臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第4號上 訴 人 三泰醫院法定代理人 陳巖訴訟代理人 周中臣律師
黃鍚耀律師
參 加 人 陳巖即三泰醫院訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被上訴人 高呈祥訴訟代理人 李玲玲律師
胡詩梅律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國100 年11月25日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第236 號第一審判決提起上訴，本院於101 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用及參加訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。參加人以原審法院認上訴人（即合夥組織三泰醫院）於民國98年11月5 日合夥關係及租賃關係消滅後，即無占有系爭房屋權源，惟其是以獨資型態經營三泰醫院（被上訴人否認），如判命上訴人應將房屋騰空，並返還與被上訴人及全體共有人，對其占有等即有不利等語。依參加人主張系爭合夥關係消滅後，其是以獨資型態經營三泰醫院而占有系爭房屋，若然，參加人對於本院就何一型態之三泰醫院占有系爭房屋所為裁判，即有法律上利害關係，其所為參加訴訟，核無不合，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人即三泰醫院前由上訴人與參加人陳巖合夥，嗣因伊退夥致合夥關係應行解散，雖經本院100 年上字第105 號判決陳巖應協同伊辦理合夥清算，惟迄未完成清算，合夥關係尚未消滅。緣門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號房屋（坐落高雄市○○區○○段四小段799 建號建物，下稱系爭房屋）及坐落之土地（即同段317 、344 、345、346 、347-1 、351 地號土地；下合稱系爭房地），為伊及陳巖分別共有，應有部分各二分之一。上訴人成立之初，為節省成本，伊與陳巖同意無償提供系爭房地供上訴人使用，隨上訴人收入日豐，自90年1 月1 日起，改由上訴人向伊及陳巖承租，每年一約，直至96年間，約定租金每月新台幣（下同）150 萬元，租期至96年12月31日止。屆期雖未再簽訂書面租約，因上訴人仍給付97年1 月份之租金，並持續使用房地而視為不定期限租賃（下稱系爭租約），嗣上訴人於97年2 月5 日終止租約卻仍無權占用房地至今。為此，伊前起訴請求上訴人給付至99年12月31日止之不當利益，經判決上訴人應按月給付35萬7261元不當得利確定（下稱前案租金訴訟）。惟上訴人仍無權占用，伊自得請求上訴人將系爭房屋騰空後返還伊及全體共有人及自100 年1 月1 日起至遷讓房屋之日止，按月35萬7261元之不當得利或損害賠償等語。
爰依民法第767 條、第179 條、第184 條第1 項規定，提起本訴。聲明：㈠上訴人應將系爭房屋騰空返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應自100 年1 月1 日起至交還前項房屋之日止，按月給付被上訴人35萬7261元。㈢願供擔保請准宣告准予假執行。
三、上訴人則辯以：系爭建物之使用收益權為合夥財產，於合夥清算前，合夥人不得請求分析。89年12月31日被上訴人、陳巖與訴外人楊昌盛重簽合夥協定書後，雖由上訴人與被上訴人、陳巖就系爭房屋及土地簽訂租賃契約至97年2 月5 日止，然均為節稅考量，屬通謀虛偽意思表示而無效，所為終止租約則無何意義，況上訴人之合夥人僅陳巖與被上訴人二人，卻由其等以出租人身分與伊簽訂租賃契約，出租人與承租人實質上為同一人，亦與契約主觀成立要件即需有對立當事人不合。再者，自被上訴人98年8 月5 日通知退夥而於同年11月4 日發生退夥效力後，合夥僅剩一人致合夥應行清算，旋由陳巖以獨資型態經營三泰醫院，系爭房屋既由參加人而非由上訴人占有，被上訴人對非占有之上訴人訴請返還房屋及不當得利即非有據。又縱認應給付相當於租金之不當得利，前案租金訴訟之裁判，因非對同一事實所為認定，且該確定裁判適用民法第682 條，有違反民事訴訟法第469 條第6款判決不備理由或理由矛盾之違誤，不具爭點效，伊及法院得分別為相反之主張、判斷等語，資為抗辯。聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。（按：上訴人於原審主張系爭房屋所有權屬合夥所有、被上訴人起訴當事人不適格、對執行合夥人所為終止租約得依民法第671 條第3 項規定為異議、終止房地租約及被上訴人權利濫用等均不再主張；於本院追加被告部分，另經本院裁定駁回）。
四、原審為上訴人敗訴判決，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、參加人於本院陳述：㈠系爭房屋之使用、收益業經陳巖與被上訴人無償提供與上訴人以為合夥出資，上訴人自有權使用。㈡雖陳巖、被上訴人與訴外人楊昌盛於90年1 月1 日簽訂第3 份合夥契約、90年12月1 日及92年12月1 日簽訂第4 、
5 份合夥契約時，協定書上均有合夥期間所需房屋及土地由上訴人負責承租並負責租金等文，惟此乃因租金支出得列為費用，為達節稅目的所為通謀虛偽意思表示應屬無效。至97年2 月5 日上訴人所以向出租人終止租約，係出於對執行業務所得查核辦法第19條第6 款之誤解，以為向合夥人之一承租其自有房屋者，不得認列為租金支出，故而為終止租約之舉。㈢陳巖於被上訴人終止合夥生效而應行清算後，即由其以獨資方式經營三泰醫院，故自斯時起上訴人未再占有系爭房屋，而由陳巖以獨資經營之三泰醫院向財政部高雄市國稅局申報。㈣陳巖對系爭房屋有二分之一應有部分，得於該範圍內對房屋之全部為使用收益，被上訴人訴請上訴人騰空返還房屋及給付不當得利為不可採等語。
六、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈系爭房地之登記名義人為被上訴人及訴外人陳巖，應有部分
各1/2 ，業據被上訴人提出系爭房地之土地暨建物登記謄本為證。
⒉兩造同意援引臺灣高雄地方法院99年度簡上字第357 號判決所協議之不爭執事項如下：
①被上訴人與陳巖於82年5 月1 日簽訂合夥契約書（下稱第1
份合夥契約），內容為：「陳巖、高呈祥等兩人在高雄市○○區○○○路○○○○號，共同經營三泰醫院。兩人提供同等份生財器具，包括房地產及設備等，同等份勞力服務。年終執行業務所得，扣除全部開銷後，其淨盈餘由兩人均分。
並各自負責繳納稅款。」未記載合夥存續期限。
②楊昌盛嗣於85年12月間加入合夥，曾與被上訴人及陳巖於同
年月31日重行簽訂合夥協定書（下稱第2 份合夥契約），內容為：「高呈祥、陳巖、楊昌盛等三人在高雄市○○區○○○路○○○○號，三泰醫院，自民國86年1 月1 日起至86年12月31日止，共同經營三泰醫院，一切生財器具（包括房地產及設備等）由高呈祥及陳巖兩人無償提供使用。楊昌盛則提供加倍之勞力服務，使其產生相當之代價。年終執行業務所得，扣除全部開銷後其淨盈餘由參人均分。並各自負責繳納稅款。」③被上訴人與陳巖、楊昌盛復於89年12月31日，重行簽訂合夥
協定書（下稱第3 份合夥契約），合夥經營上訴人醫院，約定自90年1 月1 日起至90年12月31日止，集合3 位醫師為合夥人，合夥期間內，所需建築（應為建築物之誤繕，下同）及土地由上訴人醫院負責承租並負責租金，現有設備則由被上訴人及陳巖2 人共同無償提供使用，楊昌盛則盡其所能提供勞力，並未記載租金金額。
④被上訴人與陳巖、楊昌盛再先後於90年12月1 日、92年12月
1 日，重行簽訂合夥協定書（下依序稱第4 、5 份合夥契約），合夥經營上訴人醫院，合夥期限依序：90年12月1 日起至94年11月30日止、92年12月1 日起至93年11月30日止，均約定︰集合3 位醫師為合夥人，合夥期間內，所需建物及土地由上訴人醫院負責承租並負責租金，現有設備則由被上訴人及陳巖2 人共同無償提供使用，楊昌盛則盡其所能提供勞力，租金金額依序為每月60萬元、150 萬元。
⑤楊昌盛於94年底退夥，被上訴人與陳巖於95年1 月1 日重行
簽訂合夥協定書（下稱第6 份合夥契約），約定自95年1 月
1 日至95年12月31日止，2 人合夥經營上訴人醫院，並未載明對於系爭房地之使用方式。96年後，二人並未另行訂立書面之合夥契約。
⑥被上訴人與陳巖、上訴人於95年12月31日簽訂房屋租賃契約
書，約定由上訴人承租系爭房地，租賃期間為96年1 月1 日起至96年12月31日止，每月租金150 萬元，並應於每月8 日以前繳納。租期屆滿後，雙方並未另行簽定書面租約。
⑦上訴人已繳納97年1 月份租金150 萬元，惟自97年2 月起，即未再繳納租金，並仍持續使用系爭房地迄今。
⑧上訴人於97年2 月5 日通知被上訴人及陳巖終止系爭租約。
⑨系爭房地目前還作為醫療場所使用。
⑩系爭房地所有權非合夥財產。
⑪三泰醫院於98年9 月5 日被上訴人通知退夥，98年11月4 日止發生解散效力。
㈡爭執事項：
⒈系爭房屋之現占有人為上訴人或參加人陳巖即三泰醫院？⒉系爭房屋之使用收益權是否仍為合夥？⒊上訴人或參加人是否無權占用系爭房屋？被上訴人對其等請
求騰空房屋，返還與被上訴人及全體共有人（如本院認為追加被告為有理由，包括追加被告）是否有據？⒋被上訴人請求其等給付自100 年1 月1 日起至交還系爭房屋
之日止之不當得利或侵權行為損害賠償，是有有據，金額若干？
七、系爭房屋之現占有人為上訴人或參加人陳巖即三泰醫院？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。被上訴人主張上訴人於98年9 月5 日經其通知退夥，而於98年11月4 日發生解散效力，為兩造不爭，至其主張上訴人仍持續占用房屋迄今，為上訴人及參加人以上開情詞抗辯，則被上訴人即應就上訴人仍占有系爭房屋之有利事實舉證。
㈡次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條
明定。又占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件。苟對於物無事實上管領力者，縱令放置於一定處所，並標示為何人占有，亦不能認其有占有之事實（最高法院53年台上字第
861 號判例要旨參照）。亦即我國就占有是採事實管領力為已足，而不以具有占有意思為要件，然占有意思之有無，仍得執為是否取得占有及變更占有之重要參考，此於本件情節尤甚，亦即系爭房屋是由陳巖獨資經營之三泰醫院所占有，抑或仍為上訴人（即合夥型態）繼續占有。就此，被上訴人所為上訴人仍以合夥組織之醫院占有系爭房屋之主張，無非以合夥之三泰醫院仍在原址營運，且陳巖於本院100 年度上字第105 號判決：陳巖應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產確定，迄未協同清算等情為據。
㈢合夥解散後，應行清算，且由合夥人全體或由其選任之清算
人為之，民法第694 條第1 項定有明文。本件上訴人於被上訴人聲明退夥生效後，因僅剩一合夥人，不備合夥團體性雖應行解散如上。然合夥解散後，乃以了結現務及清理為要，即應先清償合夥債務，如有賸餘財產，應返還各合夥人之出資，再有賸餘者，分配利益，此觀民法第694 條規定自明。
稽之被上訴人與陳巖合夥關係生隙，經被上訴人對陳巖提起本院100 年度上字第105 號協同清算合夥財產訴訟，該判決除命陳巖應協同辦理清算外，並確認陳巖自98年11月5 日起對三泰醫院之合夥事務執行權不存在，業經本院調閱上開事件審認無誤。按原合夥如未清算而繼續以該合夥為營業，其盈餘陳巖與被上訴人各按二分之一比例分派，於陳巖已有不利，則陳巖於合夥應行清算期間，難認仍有為合夥三泰醫院繼續營運之舉，是上訴人主張合夥應行解散後即獨資經營三泰醫院，即非純屬虛詞。參之陳巖於99年10月14日向財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所填報該年度醫療院所機構執行業務狀況調查紀錄表，所填經營方式獨資，並未填列被上訴人為合夥人，有該所101 年5 月7 日財高國稅鼓服字第1010005226號函及附件紀錄表在卷可憑（本院卷一第143 、144 頁、第85頁），另100 年醫療院所機構執行業務狀況調查紀錄表，亦填載為獨資（本院卷一第86頁），是無論從形式上或實質上，衡諸經驗法則，堪認陳巖主張其於被上訴人退夥生效後，是以獨資方式經營三泰醫院，並因而占有系爭房屋為可採。況，二人合夥解散後未予清算，與其中一人仍使用同一名稱經營個人事業，乃不同之問題，前者在未了結現務及清理前，固有責任問題，但不影響後者之行為，是被上訴人徒執合夥尚未清算云云，據為主張，要非可取。
㈣被上訴人另主張上開申報僅為稅捐行政作業，且合夥僅剩合
夥人一人致存續要件有欠缺時，合夥即應解散辦理註銷登記... 合夥人之一欲以獨資組織成立營業者，宜另行申請設立登記，並引最高行政法院96年度判字第775 號裁判要旨及經濟部82年5 月4 日經商209103號解釋函為據。然為上訴人辯以伊非營利事業而為醫療機構，醫療機構之設立、開業、歇業、停業、遷移或復業，悉依醫療法規定，因非營利事業，故無商業登記法之適用，且醫療機構資本之形成無論是獨資或合夥，均與機構本身無關，僅為其內部之關係。況被上訴人曾以陳巖無單獨代表權為由，函請高雄市政府衛生局應依商業登記法第17條辦理歇業登記，經該局98年12月29日高市衛醫字第0980052270號函覆：目前三泰醫院依法登記負責醫師為陳巖醫師，對其醫療業務負督導之責，至被上訴人與陳巖之內部關係... 醫療法或醫師法未賦予該局管理權限拒絕辦理。另三泰醫院內部關係於98年11月5 日前雖為合夥，但內部關係之清算，不影響陳巖於該日後以獨資方式經營等語。查上訴人為醫療機構，為兩造不爭，且依高雄市政府衛生局上開函意旨可證（本院卷一第126 頁）。而醫療法第二章對醫療機構之設置、開業、名稱使用或變更，負責醫師及不能執業之代理，並醫療機構之歇業、停業、遷移等予以規定，但無準用商業登記法之規定，則被上訴人主張陳巖如欲以獨資方式繼續沿用三泰醫院名稱營業，應先為註銷合夥登記後再辦理獨資登記，即非有據。又其所引前開經濟部函釋，最高行政法院及最高法院96年度台上字1060號裁判要旨，或本於行政指導方式為之，此由其用語為「宜」而非「應」可見，或為個案判決，其事實與本件未盡相同，不可比附援引，故不能執為有利於被上訴人之認定。另被上訴人於101 年10月30日陳報狀所附三泰醫院34週年院慶相片（本院卷二第26至29頁），是準備程序終結後所提出，上訴人已為程序抗辯，被上訴人亦未盡釋明之責，故不予審究。
㈤綜上，上訴人既自98年11月5 日合夥應行解散後，即由陳巖
以獨資方式經營三泰醫院，占有系爭房地，縱令陳巖未盡協同合夥財產清算義務，核屬另一問題，無礙其以獨資型態經營三泰醫院，自斯時起，上訴人既無占用系爭房屋，則被上訴人依民法第767 條前段訴請上訴人將房屋騰空返還與伊及全體共有人，不能認為正當。另依不當得利或侵權行為法律關係，擇一請求返還不當得利或損害賠償，因占有者為陳巖，而非上訴人，是其對上訴人為請求，亦非可取。又系爭房屋占有人既非上訴人，兩造其餘爭點無逐一論述必要。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋為不可採；上訴人主張房屋現由其獨資經營之三泰醫院占用為可取。從而，被上訴人依民法第767 條前段請求上訴人將系爭房屋騰空返還與被上訴人及全體共有人，及依同法第179 條、第
184 條第1 項規定，擇一請求返還不當得利或損害賠償為無據，不應准許，應駁回其訴。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並依聲請為附條件供擔保准、免假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄原判決，改判如
主文第二項所示。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊及防禦方法（如：房屋使用收益是否為合夥財產，可否一部分析及被上訴人、陳巖與上訴人就系爭房屋原有無租賃關係等），於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第
78 條 、第86條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。