臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第69號上 訴 人 理凡企業有限公司法定代理人 鄭莉麗訴訟代理人 柯清貴律師
許惠珠律師上 訴 人 臺灣中油股份有限公司法定代理人 朱少華訴訟代理人 陳琪苗律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101 年4 月19日95年度重訴字第345 號第一審判決各自提起上訴，上訴人理凡企業有限公司並為訴之追加（擴張聲明），本院於103 年7 月
2 日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺灣中油股份有限公司給付超過新臺幣壹仟陸佰參拾玖萬壹仟零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，理凡企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
臺灣中油股份有限公司其餘上訴駁回。
理凡企業有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
第一審關於命臺灣中油股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於臺灣中油股份有限公司上訴部分，由臺灣中油股份有限公司負擔百分之七七，餘由理凡企業有限公司負擔。第二審訴訟費用關於理凡企業有限公司上訴部分，由理凡企業有限公司負擔。
事實及理由按於二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張
應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：上訴人理凡企業有限公司（下稱理凡公司）起訴時乃請求臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）應給付新臺幣（下同）64,824,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，嗣經原審判命中油公司應給付21,230,438元及法定遲延利息，理凡公司除就敗訴之43,593,662元本息部分上訴人外，並擴張為請求中油公司應給付46,033,697元及法定遲延利息等節，業據理凡公司陳述綦詳（見本院卷㈠第84頁、第159 頁），並有理凡公司民國100 年11月28日民事準備狀及101 年
5 月18日民事聲明上訴狀在卷可憑（見原審卷㈩第214 頁至第
238 頁、本院卷㈠第7 頁），乃合於上開規定，自應准許。上訴人理凡公司起訴主張：兩造於93年11月10日就中油公司所
屬天然氣事業部永安液化天然氣廠（下稱永安廠）「碼頭卸料臂整修工程」（下稱系爭工程）訂立工程契約，由理凡公司承攬系爭工程之施作，主要施工範圍為西側碼頭1 座卸料臂、東側碼頭4座卸料臂（編號M101A、M101B、M101C、M102）及1 座燃料油臂（編號M205）之拆解、整修及組裝，總價為84,399,581元（下稱系爭契約）。嗣理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,66
4 元；東側碼頭4 座卸料臂其中1 座已完成並測試正常驗收合格並已給付工程款，有1 座完成於測試中，因多次測試但是未完成驗收，另1 座已安裝未測試，僅餘1 座待安裝。詎95年3月1 日理凡公司就東側碼頭編號M101C 卸料臂進行接船（將船上載運之液化天然氣經由卸料臂卸至中油公司內部之儲存槽）前測試時，發現卸料臂之料管內存有大量焊渣及金屬雜物，研判當係由中油公司提供之氮氣管線進入卸料臂之料管，勢將妨礙卸料臂之正常運作；同年3 月2 日理凡公司就東側碼頭編號M101C 卸料臂進行第七次接船測試時即發生大量液化天然氣洩漏之情形。兩造遂於同年月6 日派員會同施行末端氮氣管線排放檢測作業，於金屬濾網內發現大量暗紅色顆粒異物。嗣理凡公司函請中油公司清理焊渣、增設過濾設備，並依約給付拆裝、清理焊渣、維修、安裝所需費用及賠償停工期間所生損害，詎中油公司否認氮氣管線排放焊渣，永安廠並於95年4 月7 日為終止契約之表示。因系爭工程係可歸責於中油公司之事由致無法續行，且永安廠並非契約當事人，並無終止權，故中油公司終止契約係屬不合法。又中油公司負有提供氮氣之協力義務，既於氮氣管線發現存有金屬焊渣，中油公司經催告猶未改善，顯有違反協力義務，理凡公司依民法第507 條及不完全給付之規定乃得終止契約，並請求損害賠償，茲以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示。另系爭工程之施工進度迄至95年3 月初止已達74.6% （於本院擴張為81.9% ），中油公司自應給付已施作部分之工程報酬63,919,287元（於本院擴張為76,468,799元）、未施作部分之工程利潤904,813 元（於本院減縮為611,
052 元），又中油公司持有之履約保證金即臺灣土地銀行光復分行金額4,219,979 元定期存單（存單號碼LA0000000 ，下稱系爭存單），已屬無法律上之原因，中油公司自應予以返還，並將質權消滅通知書交予理凡公司。爰擇一依民法第490 條、第816 條、第511 條、第227 條規定請求給付系爭工程報酬，及依民法第179 條規定請求返還系爭存單等語，求為判決：㈠中油公司應給付64,824,100元，及自起訴狀繕本送達翌日，即95年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡中油公司應返還系爭存單及已蓋用如民事準備狀附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書。㈢願供擔保准予宣告假執行。（原審判命中油公司給付21,230,438元及法定遲延利息，中油公司就此敗訴部分聲明不服，理凡公司則就其餘敗訴部分聲明不服，並擴張聲明㈠之金額）於本院聲明：㈠原判決關於駁回理凡公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。㈡中油公司應給付46,033,697元及自95年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢中油公司應返還系爭存單及已蓋用如民事準備狀附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書。㈣願供擔保准予宣告假執行。
㈤中油公司上訴駁回。
上訴人中油公司則以：理凡公司自94年6 月起工程進度即嚴重
落後，經多次催告均置之不理，且對於卸料臂洩漏天然氣之瑕疵無法改善，又非氮氣管線有焊渣所致，中油公司才授權永安廠依系爭契約第22條第1 項第5 款約定終止契約。另理凡公司已施作部分雖達74.55%但未經驗收，依契約第22條第4 、5 款及工程說明書第11項約定，中油公司無給付工程報酬之義務，亦無需返還履約保證金，自不負損害賠償之責。再者，於理凡公司完成系爭工程通過驗收後，中油公司始有支付工程款義務，自無何民法第227 條規定之不完全給付情事。因理凡公司應於95年3 月13日完工，然其於該日無法完工且藉詞停工，理凡公司乃應賠償自該日起至95年4 月7 日契約終止日止之逾期違約金522,606 元；又理凡公司領用材料未返還，應賠償5,191,
049 元；此外，系爭工程重新發包與育青企業有限公（下稱育青公司）及大有資訊科技股份有限公司（下稱大有公司），致中油公司需給付價差，即育青公司部分47,577,757元、大有公司部分23,520,752元，縱育青公司扣除重複施作之14,885,699元，及大有公司扣除重複部份4,487,590 元，亦尚共有51,725,220元之增加支出，另人事成本增加為995,716 元，再因後續工程之墊圈費用4,865,040 元，亦應由理凡公司負責賠償，請求予以抵銷等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命中油公司給付21,230,438元及法定遲延利息，暨假執行之聲請部分廢棄，㈡上開廢棄部分，理凡公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢理凡公司之上訴駁回。㈣願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於93年11月10日就永安廠「碼頭卸料臂整修工程」（即系
爭工程）訂立工程契約，由理凡公司承攬系爭工程之施作，主要施工範圍為西側碼頭1 座卸料臂（編號M121A ）、東側碼頭
4 座卸料臂（編號M101A 、M101B 、M101C 、M102）及1 座燃料油臂（編號M205）之拆解、整修及組裝，總價為84,399,581元。
㈡理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元。
㈢兩造於95年3 月6 日派員會同施行末端氮氣管線排放檢測作業。
㈣中油公司所屬永安廠於95年4 月7 日對理凡公司為終止系爭工程契約之表示。
㈤中油公司持有理凡公司交付供作履約保證金之臺灣土地銀行光復分行金額4,219,979 元定期存單（存單號碼LA0000000 ）。
㈥中油公司就系爭工程於理凡公司停工後，區分為FMC （即碼頭
卸料整修後續工程）、MIB （即東/ 西側卸料臂緊急脫離系統及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95年4月間由育青企業有限公司得標承攬『FMC 』部分，96年1 月間由大有科技資訊股份有限公司得標承攬『MIB 』部分，並分別於95年11月21日、96年8 月3 日完工。
㈦理凡公司於95年3 月13日起即未再施工。
㈧若認理凡公司有逾期完工之事實，同意以逾期15日，並以按系爭契約約定結算金額1/1000計算，即為522,606 元。
㈨系爭契約工程報酬利潤管理費以8%計算。
㈩重新發包後續工程中油公司所增加之人事成本加班費計28,006元。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠理凡公司有無遲延履約？若有，中油公司永安廠於95年4 月7
日發函為終止系爭契約之意思表示，是否合法？㈡中油公司是否未履行協力義務予以清除卸料臂內有無焊渣或金
屬雜物，而理凡公司得終止系爭契約？㈢理凡公司得否請求中油公司給付已施作部分尚未領取之承攬報
酬？如得請求，其金額為何？㈣理凡公司得否請求中油公司給付未施作部分之工程利潤？㈤理凡公司得否請求中油公司返還履約保證金？㈥中油公司得否主張扣除損害？數額為何？理凡公司有無遲延履約？若有，中油公司永安廠於95年4 月7
日發函為終止系爭契約之意思表示，是否合法？㈠按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方
行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263 條準用同法第258 條及第26
0 條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆。故契約關係，經一方當事人合法行使法定或約定終止權後，即告消滅，無再以契約行為合意終止之餘地。（參照最高法院102 年度台上字第1191號裁判意旨）亦即，當事人若於契約中約定終止權，一方可否行使約定終止權，端視是否符合契約所約定之終止事由。
㈡經查：兩造於93年11月10日就中油公司所屬永安廠「碼頭卸料
臂整修工程」訂立工程契約，由理凡公司承攬施作，約定開工日期為93年10月19日，嗣理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元。又兩造於95年3 月6 日派員會同施行末端氮氣管線排放檢測作業後，理凡公司自95年3 月13日起即未再施工等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第89頁、第159 頁、卷㈡第176 頁、第223 頁至第224 頁）。又依系爭契約第10條第2 款第1 目約定，理凡公司應提出施工順序及預定進度表經中油公司核定，而原經中油公司核定之施工預定進度表完工日為94年10月18日，因理凡公司施工進度落後，復另提出「卸料臂整修工程趕工作業計畫」，修改完工日期為95年3 月13日等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第176 頁背面、第223 頁至第224 頁），並有系爭契約、「卸料臂整修工程趕工作業計畫」等影本在卷可稽（見原審卷㈠第24頁、本院卷㈡第150 頁至158 頁），足認兩造就系爭工程之完工日期乃約定為95年3月13日，而理凡公司於同日起未有施工。
㈢次查：永安廠於95年4 月7 日以理凡公司有系爭契約第22條第
1 款終止契約事由，對理凡公司為終止系爭工程契約之表示，並通知理凡公司應於同年月17日上午10時至永安廠辦理結算，理凡公司收受後則委請律師發存證信函回覆稱：永安廠無權終止系爭契約，且所引終止契約事由不明，不同意辦理結算等語，嗣於95年8 月23日提起本訴時引用工程標案查詢資料，乃主張系爭工程已施作達74.6% ，中油公司應按施工進度給付工料款及發包費用之承攬報酬等節，有中油公司永安廠95年4 月7日永安修字第0000000000號函、95年4 月12日臺北31支局第24
6 號存證信函、民事起訴狀及工程標案查詢等在卷可憑（見原審卷㈠第178 頁至第184 頁、第10頁、第163 頁），足認理凡公司於95年3 月13日停工時，並未完成系爭工程。且理凡公司已提出「卸料臂整修工程趕工作業計畫」表示將於95年3 月13日完工，業經中油公司核定，詎理凡公司於約定完工日猶未能完工。又理凡公司於停工時已施工部分，經行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱公共工程委員會）鑑定表示：因卷附資料無法核算整修施工進度，而自95年2 月14日至25日期間，中油公司雖未核定，惟依據中油公司內部公務聯繫單說明至95年2 月25日之整修施工進度為74.55%，另本案中油公司陳送本會採購申訴審議委員會之採購申訴案（訴0000000 ）陳述意見書內文亦記載相同進度，故本會認為至95年3 月13日之整修施工進度為74.55%等語，有該會103 年1 月28日工程鑑字第00000000000 號函附編號06-088鑑定書（下稱鑑定書）在卷可據（見本院卷㈡第178 頁背面至第179 頁），復為中油公司所不爭執（見本院卷㈢第141 頁）。足認理凡公司停工之日即約定完工日當時，系爭工程施工進度確僅為74.55%，理凡公司已遲延履約。
㈣又查：系爭契約第22條第1 款第5 目約定：廠商履約有下列情
形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損害：⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者等語；第3 條第4 款約定：契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以本公司之解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理等語，有系爭契約附卷可稽（見原審卷㈠第42頁、第15頁）。而依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條第1 款之規定，本件系爭工程因未滿2 億元，故非屬巨額採購案件，另依政府採購法施行細則第111 條第1 項之規定，政府採購法第101 條第
1 項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。職故，依系爭契約第22條第1 款第5 目約定、政府採購法施行細則第111 條第
1 項規定，於理凡公司履約進度落後20% ，且日數達10日以上，中油公司即得以書面行使約定終止權，終止系爭契約。因理凡公司於95年3 月13日之履約進度為74.55%，雖經中油公司永安廠於95年3 月16日以永安修字第0000000000號函通知理凡公司至工地協議處理，且迄95年4 月7 日止中油公司永安廠發函終止系爭契約時止，理凡公司均未到場施作系爭工程一節，亦有理凡公司提出之中油公司永安廠95年3 月16日以永安修字第0000000000號函、95年4 月7 日永安修字第0000000000號函等影本在卷可參（見原審卷㈠第177 頁至第178 頁），足認中油公司永安廠於95年4 月7 日為終止系爭契約時，理凡公司履約進度已落後20% ，且日數達10日以上，乃合於上述情節重大者。是以揆諸上開說明，中油公司主張：理凡公司因有系爭契約第22條第1 款第5 目約定終止契約之事由，中油公司自得依約終止系爭契約等語，自屬可採。至理凡公司主張：系爭契約為理凡公司與中油公司所締結，依系爭契約第24條第9 款約定，中油公司永安廠僅負責處理系爭工程之開工、施工、檢驗、請領（退）款、驗收，並無權終止契約，且永安廠以95年4 月7日永安修字第0000000000號函終止系爭契約，並未表明代理中油公司之意旨，其終止並不合法等語。惟查：中油公司就該公司所屬各單位契約之履行係以契約金額規定分層負責，於契約金額達5000萬元以上者關於解除及終止契約僅需送總公司備查，即該事項由履約單位核定一節，有中油公司分層負責明細表在卷可參（見原審卷㈠第237 頁），佐以永安廠95年4 月7 日永安修字第0000000000號函示終止系爭契約之副本亦送中油公司備查，復據中油公司於原審表示永安廠乃係經其授權而有權為上開意思表示一情，亦有95年4 月7 日永安修字第0000000000號函及中油公司95年10月13日民事答辯狀在卷可證（見原審卷㈠第178 頁、第218 頁），足認永安廠乃係經系爭契約當事人中油公司授權為終止系爭契約之意思表示，自屬合法。是以理凡公司上開主張，並不足採。
㈤至理凡公司又主張：兩造約定系爭工程第一階段有180 日曆天
之備料期間，系爭工程於93年10月19日開標，中油公司遲至93年11月25日始交付系爭契約，致理凡公司180 日曆天備料期間減少15日曆天，迫使理凡公司延至94年5 月9 日開工，故應認不可歸責於理凡公司致使遲延履約。又中油公司要求180 日曆天備料期間應使用其所提供之備料，待中油公司備料完成，始得使用理凡公司之備料，故理凡公司於中油公司備料期間，應不予計算履約期間。再者，中油公司之相關卸料臂設備鏽蝕嚴重，增加理凡公司準備料件及檢查時間，但系爭工程之工期未因此停止計算，對理凡公司甚為不公。此外，中油公司所提供之備料有油壓軟管接頭無法正常密封及密封墊片脆化之瑕疵，致系爭工程之安裝、測試等工期延宕。是以，扣除上述180 日曆天備料期間、中油公司遲延交付系爭契約之15日曆天及中油公司提供備料鏽蝕及瑕疵修復期間後，理凡公司自無遲延履約情事，且理凡公司遲延履約係不可歸責，不符合系爭契約第22條第1 款第5 目之約定，中油公司自不得終止系爭契約等語，並引用理凡公司93年12月1 日理凡發字第93067 號函、94年4月8 日理凡發字第94053 號函、94年7 月25日理凡發字第9407
0 號函暨附件報告、94年7 月29日理凡發字第94073 號函暨附件報告、94年11月17日理凡發字第94155 號函暨附件報告、94年10月3 日理凡發字第94098 號函、94年11月17日理凡發字第94155 號函為據（見原審卷㈠第267 頁至第293 頁）。惟查：
⒈理凡公司依系爭契約第10條第2 款第1 目約定，提出施工順序
及預定進度表經中油公司核定之施工預定進度表完工日原為94年10月18日，嗣因理凡公司施工進度落後，復另提出「卸料臂整修工程趕工作業計畫」，修改完工日期為95年3 月13日等情，業如前述，且理凡公司係於94年11月17日發函檢送上開趕工作業計畫，該計畫已未如第一次提出之施工預定進度表列有備料期間，而逕就整修卸料臂排程一節，亦有理凡公司理凡發字第94155 號函、施工預定進度表在卷可考（見原審卷㈠第293頁、卷第15頁至第18頁），足認兩造於93年10月19日開工後原定之完工日期即94年10月18日，業經理凡公司施工後發現有更改之需要，依理凡公司自行考量備料情形，扣除前已施工含備料期間後，始另行合意定為95年3 月13日，乃已展延工期14
6 日。因此，理凡公司主張：其因中油公司遲延交付契約致延至94年5 月9 日開工，及中油公司備料期間未扣除，始遲延履約，不可歸責等語，並以93年12月1 日理凡發字第93067 號函請延後備料180 日起算日為據（見原審卷㈠第267 頁至第268頁），顯昧於兩造原約定完工日期，業於事後因理凡公司已備料完成及施工情形而另行約定，且事實上中油公司已同意展延工期達146 日，自無足採。
⒉理凡公司固曾向中油公司表示其相關卸料臂設備鏽蝕嚴重，增
加理凡公司準備料件及檢查時間，及中油公司所提供之備料有油壓軟管接頭無法正常密封及密封墊片脆化之瑕疵，致系爭工程之安裝、測試等工期延宕一情，有94年4 月8 日理凡發字第94053 號函、94年7 月25日理凡發字第94070 號函暨附件報告、94年7 月29日理凡發字第94073 號函暨附件報告、94年11月17日理凡發字第94155 號函暨附件報告、94年10月3 日理凡發字第94098 號函在卷可稽（見原審卷㈠第269 頁至第292 頁）。惟上開影響理凡公司施工情事，均係發生於理凡公司94年11月17日以理凡發字第94155 號函送「卸料臂整修工程趕工作業計畫」之前，而上開計畫既係由理凡公司自行提出，復將原完工日期自94年10月18日展延至95年3 月13日，即展延工期達14
6 日，復經中油公司核定，顯見兩造對此之前影響理凡公司之施工進度均已詳加審酌後始合意展延工期。如此自無從再以兩造合意展延工期前影響施工進度之原因，認定理凡公司未遲延履約情事，且理凡公司遲延履約係不可歸責。況且，理凡公司所指卸料臂設備鏽蝕嚴重、中油公司所提供之備料有瑕疵，均僅以理凡公司自製之上述文書為憑，復經中油公司否認，顯並未舉證以實說。如此自應認係因可歸責於理凡公司之事由，始致延誤履約期限，且有前揭情重大情事。是以，理凡公司上開主張，亦非可採。
中油公司是否未履行協力義務予以清除卸料臂內有無焊渣或金
屬雜物，而理凡公司得終止系爭契約？㈠按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其
職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685號民事判例要旨可資參照。因理凡公司主張於系爭工程施作中發現卸料臂內有焊渣或金屬雜物，屬中油公司應協力清除之義務，因中油公司拒絕履行，其自得終止系爭契約等語，為中油公司所否認，理凡公司自需舉證以實其說。
㈡經查：理凡公司曾於94年7 月25日以理凡發字第94070 號函知
中油公司緊急脫離系統內部雙球閥嚴重損害等語；嗣於94年8月4 日卸料臂整修工程協調會內容，中油公司要求理凡公司儘速將M121A 雙球閥送原廠拆解並提送分析報告，而公共工程委員會為鑑定所需，乃函知理凡公司應提出該會議決議後處理結果資料，惟猶未見理凡公司提出相關報告一節，此有公共工程委員會102 年5 月1 日工程鑑字第00000000000 號函、理凡公司102 年5 月20日理凡發字第00000000號函暨附件（含上述函文及會議記錄、Glenn Fletcher所製作之報告文件、理凡公司95年3 月14日臺北北門郵局第1204號存證信函、95年4 月12日臺北31支局第246 號存證信函、95年4 月18日臺北31支局第25
2 號存證信函、95年6 月1 日臺北31支局第384 號存證信函）在卷可憑（見本院卷㈡第20頁背面、第22頁至第49頁）。佐以理凡公司固提出照片10幀為據，惟該等照片無明確對應背景，無正確時間及確實地點可資佐證卸料臂內有無焊渣或金屬雜物或為氮氣管線內部掉落之金屬異物或為氮氣管線外部之油漆。況且，系爭工程於95年3 月13日停工後，中油公司將後續未完工工程部分發包與育青公司，而該承攬契約亦無清理卸料臂內有無焊渣或金屬雜物之工程項目及費用；另育青公司原廠技師報告卸料臂內並無明顯可辨之焊渣或金屬雜物，因此公共工程委員會鑑定認為：緊急脫離系統雙球閥刮痕無法確認形成時間及原因等語，有鑑定書附卷可憑（見本院卷㈡第182 頁）。再觀諸中油公司就系爭工程於理凡公司停工後，區分為FMC （即碼頭卸料整修後續工程）、MIB （即東/ 西側卸料臂緊急脫離系統及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95年4 月間由育青企業有限公司得標承攬『FMC 』部分，並已於95年11月21日完工一情，為理凡公司所不爭執（見本院卷㈠第
159 頁），育青公司既承接理凡公司關於卸料整修後續工程，若卸料臂內確有焊渣或金屬雜物需予以清理，否則無法續行施工，則育青公司自無不就此報價並列入工程項目之可能。惟依中油公司與育青公司之工程契約所附契約詳細價目表內容，確無此相關工程項目及費用一節，亦有該契約書在卷可參（見原審卷㈧第34頁至第80頁）。足認鑑定書上開認定與事實相符，堪予採認。至證人即理凡公司員工王慧嬋、陳振德雖均結證稱：曾見氮氣管線檢測出雜質氮氣等語，惟證人王慧嬋亦證述：當時未由中油公司在場人員確認於會勘紀錄簿等語（見原審卷㈠第248 頁至第250 頁）。亦即證人所述情節並未由中油公司在場會勘人員確認，已難認定屬實。再參諸前述育青公司後續工程並無清除卸料臂內焊渣或金屬雜物之相關工程項目及費用，證人王慧嬋、陳振德之證述自難採信。如此應認理凡公司上開關於中油公司拒絕履行協力清除卸料臂內有焊渣或金屬雜物之主張，並未舉證以實其說。是以揆諸前揭說明，理凡公司主張：依系爭契約工程說明書第8.6 條之約定，中油公司負有提供氮氣供理凡公司使用義務，又理凡公司聘請之外國技師GlennFletcher 所製作之報告文件確實記載於95年3 月1 日發現卸料臂內發現大量金屬異物，經Glenn Fletcher研判可能來自中油公司之氮氣管線，詎中油公司拒絕檢查清除，明顯未盡協力義務，其得終止系爭契約等語，即非可採。
㈢次按契約關係經一方當事人合法行使法定或約定終止權後，即
告消滅，自無由他方再行終止之餘地。經查：因理凡公司於95年3 月13日停工時之履約進度僅為74.55%，且迄95年4 月7 日止中油公司終止系爭契約時止，理凡公司履約進度已落後20%，且日數達10日以上，中油公司以理凡公司有系爭契約第22條第1 款第5 目約定終止契約之事由，而終止系爭契約乃合於兩造之約定，應屬合法等節，業如前述，足認系爭契約已於95年
4 月7 日終止。因此依上開說明，理凡公司自無從再行終止已合法終止之系爭契約，況且，理凡公司亦未證明其有合法之終止事由。是以理凡公司主張：其得終止系爭契約等語，乃無足採。
理凡公司得否請求中油公司給付已施作部分尚未領取之承攬報
酬？如得請求，其金額為何？㈠按契約關係當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利
義務關係，則取決於契約之約定。（參看首揭最高法院102 年度台上字第1191號裁判要旨）職故，當事人一方若已合法行使約定終止權後，關於已施作尚未領取之承攬報酬之計算，自應以契約之約定為據。
㈡經查：理凡公司停工之日，系爭工程施工進度為74.55%一節，
業如前述，因理凡公司得請領款項，依系爭契約中工程價格總表項目包括「發包工料款」及「發包費用」，而「發包工料款」乃包含「料款」及「工料款」，其中「料款」採實做實算。又依系爭契約第22條第3 款規定，於終止契約後，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，中油公司得逕行辦理結算。而中油公司業於96年4 月7 日以永安修字第0000000000號函通知理凡公司於95年4 月17日至永安廠辦理結算，惟理凡公司於收受後另於95年4 月12日以臺北31支局第246 號存證信函回覆不同意終止系爭契約，惟仍將派員到場瞭解結算事宜等語，嗣因理凡公司人員非為結算系爭工程到場，致無權會同中油公司辦理結算，理凡公司復於95年4 月18日以臺北31支局第252 號存證信函表示因中油公司以其所派遣人員無代表權而未能會同結算，況理凡公司並不同意終止系爭契約，永安廠乃無權終止系爭契約，應不得片面進行結算等語，有系爭契約、中油公司永安修字第0000000000號函、理凡公司臺北31支局第246 號、第252 號存證信函等影本在卷可稽（見原審卷㈠第46頁、第47頁、第42頁、第178 頁至第187 頁）。足認中油公司因理凡公司拒絕會同辦理結算而逕行為之，乃合於上開約定。此部分亦據公共工程委員會鑑定認為：中油公司到現場查驗估算後，認理凡公司施工實際完成部分之「料款」結算金額部分為23,050,338元，符合契約規定等語，有鑑定書及結算明細表影本在卷可參（見本院卷㈡第179 頁背面、原審卷㈢第45頁至第157 頁）。如此自應認理凡公司得請求之料款為23,050,338元。
㈢次查：系爭契約工程價格總頁就「工料款」單複價均定為36,5
15,905元，數量則定為1 式。再依系爭契約工程詳細價目表之說明欄所示，除海吊船以船次為計價單位外，國外技師、國內技工及其他機具設備（如吊車及堆高機等）皆以式為計價單位，此經公共工程委員會鑑定表示：經分析相關項目為系爭工程中所應配置無法分段計量，以整修施工進度計算「工料款」方符合契約原意，系爭契約工料款總價為36,515,905元，以整修施工進度74.55%計算，可請領工料款為27,222,607元（36,515,905元×74.55%＝27,222,607元）等語，有鑑定書在卷可參（見本院卷㈡第179頁背面至第180頁），核與系爭契約所載工程詳細價目表相符（見原審卷㈠第65頁），自堪採認。
㈣再查：系爭契約工程價格總頁就「發包費用」單複價均定為2,
488,236 元，數量則定為1 式，且依系爭契約工程詳細價目表載明包括「利潤管理費（8%）」、「安全衛生及管理費（1%）」、「環保措施費（1%）」、「工程品質管理費（1%）」（以上全部合計11% ）之11% 計算方式，乃係以「工料款」36,515,905元扣除「國外技師費」13,895,579元後之22,620,326元予以採計一節，有系爭契約在卷可考（見原審卷㈠第65頁）。據此，系爭工程僅施作74.55%，而中油公司應給付「工料款」27,222,607元，從而發包費用即需按16,863,453元【27,222,607元×（36,515,905元－13,895,579元）/36,515,905 元＝16,863,453元】之比例計算，應為1,854,980 元（16,863,453元×11% ＝1,854,980 元）。此亦據公共工程委員會鑑定明確，有鑑定書在卷可憑（見本院卷㈡第180 頁）。是以系爭工程理凡公司得請領之款項乃共計52,127,925元（「料款」23,050,338元＋「工料款」27,222,607元＋「發包費用」1,854,980 元＝52,127,925元）。另因理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂
1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元一情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第89頁、第159 頁），並有工程發款通知單及理凡公司出具領取上開金額之統一發票等影本在卷可佐（見原審卷㈣第223 頁）。則理凡公司主張：其擇一依系爭契約之法律關係請求中油公司給付已施作部分尚未領取之承攬報酬42,923,261元（52,127,925元－9,204,664 元＝42,923,261元）等語，即屬可採。又因理凡公司僅完成系爭工程74.55%而得請求給付承攬報酬42,923,261元，自無從依民法第490 條、第816 條、第227 條之規定請求逾此金額之承攬報酬。
㈤至理凡公司主張：依中油永安廠95年3 月8 日公務聯繫單所載
理凡公司於95年2 月25日實際進度已達74.55%、施工期達170.
5 天，其後理凡公司仍持續施工，再依95年3 月3 日監工日報表記載系爭工程進度達81.9% ，因此系爭工程停工時之施工進度應已達81.9% ；依系爭契約工程說明書第5.1 條之約定，系爭工程需完成第一部分之100%備料後，始能開始進行第二部分之實際工程施作，理凡公司既已完成備料，即得請求全部料款45,395,440元，而非鑑定報告之23,050,338元；理凡公司已施作完成81.9% ，故得請求總工料款36,515,905元×81.9% ＝29,906,526元，而非鑑定報告之27,222,607元；系爭工程之發包費用為2,488,236 元，扣除利潤管理費1,809,626 元後為678,
610 元，得請求發包費用678,610 元×81.9% ＝555,781 元，故理凡公司得依民法第511 條但書規定，向中油公司請求已施作部分之金額76,468,799元，減去中油公司已給付之9,204,66
4 元，中油公司應再給付66,653,083元等語。惟查：⒈系爭契約第6 條第1 款及施工說明書第11項就工程款之給付條
件乃約定於測試完成後給付，並未約定以監工日報表記載系爭工程進度給付一節，有系爭契約在卷可據（見原審卷㈠第17頁至第19頁、第108 頁），況且，系爭工程至95年3 月13日之整修施工進度為74.55%一節，亦據公共工程委員會鑑定明確，有鑑定書在卷可參（見本院卷㈡第178 頁背面至第179 頁）。是以，理凡公司主張依95年3 月3 日監工日報表記載系爭工程進度達81.9% ，因此系爭工程停工時之施工進度應已達81.9% ，即應依此比例計算系爭工程之工料款及發包費用，並據此依民法第511 條但書規定，請求中油公司給付665,308 元等語，自非可採。
⒉系爭契約第9條有關材料機具及設備第4款之約定為：中油公司
提供之材料交由廠商簽收後，即由廠商善盡保關責任；另第6款約定：理凡公司對於所領用或租借自中油公司之材料等，有浪費、遺失、被竊或非自然消耗之毀損，無法返還或修理復原者，理凡公司得以相同者或同等品返還，或折合現金賠償；系爭契約第22條契約終止或解除及暫停執行第3 款約定：廠商接獲終止或解除契約通知後，…；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，本公司得逕行辦理結算等語，且「料款」採實做實算，有系爭契約暨工程契約詳細價目表在卷可證（見原審卷㈠第23頁、第35頁、第47頁）。佐以中油公司業已於終止系爭契約時併行通知理凡公司到場會同結算，而理凡公司以不同意系爭契約為由，未參與結算，中油公司遂依上揭系爭契約第22條第3款之約定逕行辦理結算，而就「料款」結算為23,050,338元，自符系爭契約之約定一情，業如前述，足認理凡公司雖已備料完成，惟施作於系爭工程而可請求之部分，則僅為中油公司結算之數額。公共工程委員會亦採此見解，有鑑定書在卷可據（見本院卷㈡第179 頁背面）。是以理凡公司主張：依系爭契約工程說明書第5.1條之約定，系爭工程需完成第一部分之100%備料後，始能開始進行第二部分之實際工程施作，理凡公司既已完成備料，即得請求全部料款45,395,440元，而非鑑定之23,050,338元等語，即無可採。
理凡公司得否請求中油公司給付未施作部分之工程利潤？㈠按當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係
，乃取決於契約之約定。因當事人既已於契約中明定終止後雙方之權利義務，自應優先適用而排除民法第511 條之規定。
㈡經查：廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，
情節重大者，即非屬巨額採購案件履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上，中油公司得以書面通知廠商終止契約，且不補償廠商因此所生之損害等語，為系爭契約第22條第1 款第5 目、第3 條第4 款、政府採購法施行細則第111 條第1 項所明定，且因於95年4 月7 日中油公司以書面告知理凡公司終止系爭契約當時，理凡公司履約進度落後20% ，僅有74.55%，又日數達10日以上，即逾95年3 月13日完工日達25日等節，業如前述，足認中油公司終止系爭契約乃合於系爭契約之約定，且係因可歸責於理凡公司之事由。因中油公司係以理凡公司合於系爭契約上開約定可歸責之終止事由而終止系爭契約，則揆諸上開說明，中油公司即屬合法行使約定終止權，兩造間權利義務關係，自應優先適用系爭契約之約定而排除民法第511 條之規定。從而，系爭契約既約定於理凡公司履約時有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，經中油公司以書面通知終止契約，且不補償理凡公司因此所生之損害，則理凡公司自不得請求中油公司給付未施作部分之工程利潤。是以理凡公司主張：中油公司既終止系爭契約，依民法第511 條但書規定，中油公司應給付理凡公司已完成施作部分之報酬及未完成部分應可取得之利益611,052 元或859,188 元（即理凡公司尚未施作部分為18.1% ，乘以系爭工程款84,399,581元，再以4%利潤計算未完成部分預期利益為611,052 元；如未完成部分為25.45%，乘以系爭工程款84,399,581元，再以4%利潤計算未完成部分預期利益為859,188 元）等語，既與系爭契約約定不符，自不足採。
㈢至理凡公司又主張：中油公司既終止系爭契約，自不論是否因
可歸責於理凡公司之事由而終止，依民法第511 條但書規定，中油公司仍應給付理凡公司已完成施作部分之報酬及未完成部分應可取得之利益，僅系爭契約因可歸責於理凡公司之事由而終止時，中油公司得否對理凡公司主張抵銷等語。惟查：因兩造已於系爭契約第22條第1款第5目約定因可歸責於理凡公司之終止事由而終止系爭契約時，中油公司不補償理凡公司因此所生之損害等語，此約定應優先適用而排除民法第511 條之規定，業如上述，是以理凡公司上開主張，自無足採。
理凡公司得否請求中油公司返還履約保證金？㈠按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保
證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內。（參照最高法院98年度台上字第607 號民事裁判要旨）易言之，若契約當事人有特別約定，自應依其約定。
㈡次按保證金之種類如下：履約保證金。保證廠商依契約規定
履約之用；履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。履約保證金除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金；履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8 條第1 款、第19條第
1 項、第2 項、第20條第1 項、第2 項第4 款定有明文。亦即，公共工程得由當事人以契約約定履約保證金不予返還之事由。
㈢經查：系爭契約第22條第5 款約定：本公司得自通知廠商終止
或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本公司應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償本公司等語，有系爭契約在卷可據（見原審卷㈠第42頁）。亦即於中油公司得依系爭契約第22條第1 款之約定終止系爭契約時，依同條第5 款之上開約定，理凡公司所繳納之履約保證金乃屬於違約金性質，中油公司得不發還，用以抵充理凡公司未履約所致之損害。是以揆諸上開說明，因兩造已就履約保證金之沒收為特別約定，系爭契約既因可歸責於理凡公司之事由而終止，致理凡公司無法履約，則自應依兩造就此事項之約定，亦即理凡公司不得請求中油公司返還履約保證金4,219,979 元，即不得請求返還系爭存單及已蓋用如民事準備狀附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書。
㈣至理凡公司主張：理凡公司為承攬系爭工程，將系爭存單交與
中油公司，作為系爭工程履約保證之用，系爭契約既因本起訴狀之送達而終止在案，則中油公司持有系爭存單，即屬無法律上之原因而受利益，致理凡公司受有損害，理凡公司自得依民法第179 條不當得利之規定，請求中油公司返還上開履約保證之定期存單等語。惟查：中油公司係基於系爭契約而受領理凡公司所交付之履約保證金，嗣又因可歸責於理凡公司之事由，即理凡公司逾期完工而終止系爭契約，依系爭契約前揭約定得不發還理凡公司之履約保證金，用以扣除中油公司為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害，且系爭契約既於95年4 月
7 日經中油公司合法終止，理凡公司自無從事後再以起訴狀繕本之送達而終止系爭契約一情，業如前述，則揆諸首揭說明，足認中油公司於終止系爭契約後，乃得依系爭契約以履約保證金抵充損害，並不因理凡公司於系爭契約終止後另為終止行為而致生該法律上之原因其後已不存在之情事。是以理凡公司上開主張，顯於法無據，自非足採。
中油公司得否主張扣除損害？數額為何？㈠按契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得否請求他方賠
償損害，悉依當事人之約定定之。而約定終止權之行使則屬單獨行為，其發生效力與否，端視有無約定終止之事由存在，至當事人之於行使終止權後得否請求他方賠償損害，則取決於契約之約定，無待他方當事人之承諾或同意。兩者互異，不可混淆。（參見最高法院100 年度台上字第783 號裁判要旨）㈡經查：系爭契約第22條第4 、5 款後段約定：契約經依第1 款
規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，本公司得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。…本公司有損失者亦同；…至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本公司應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償本公司等語，有系爭契約在卷可按（見原審卷㈠第42頁）。足認中油公司應給付理凡公司之工程款及理凡公司已繳納之履約保證金，得依系爭契約之約定，扣除因可歸責於理凡公司之事由致終止系爭契約後所生之一切費用或損失、損害，包含再行發包完成系爭工程所需之費用。亦即公共工程委員會所指：中油公司得主張扣除之項目，本會分析可分為「逾期違約金」、「其他廠商完成所增加之費用」及「損失」三大類等語（見本院卷㈡第180 頁至第182 頁）。
至中油公司主張：其得抵銷人事成本費用1,775,477 元等語，並以經濟部所屬事業經營績效獎金實施要點、理凡案用人費及中油公司97年度營業預算明細表為據。惟查：中油公司給付蘇慈文、張金吉之薪資及獎金係依經濟部所屬事業經營績效獎金實施要點核發，且該要點係以員工之工作考成為準一節，有中油公司提出之經濟部所屬事業經營績效獎金實施要點為證（見本院卷㈠第130 頁至第132 頁），則中油公司給付蘇慈文、張金吉薪資及獎金，顯非因理凡公司停工終止系爭契約所致。況且，中油公司每年編列之預算均需確實執行，並提出相當於該數額之決算送相關主管機關審查核定一節，為眾所週知，並有中油公司97年度營業預算明細表在卷可憑（見本院卷㈠第181頁），足認中油公司給付蘇慈文、張金吉薪資乃係中油公司每年已編列而應支出之人事經費。如此益徵中油公司支付蘇慈文、張金吉薪資非因理凡公司停工終止系爭契約而生之費用或損失、損害。鑑定書亦同此見解（見本院卷㈡第177 頁背面、第
180 頁至第182 頁）。是以中油公司上開主張，即無足採。
㈢另理凡公司主張：依政府採購法施行細則第111 條規定，所謂
延誤履約期限情節重大者，係指履約進度落後20% 而言。因系爭工程總施工日期為180 工作天，則每日施工進度為0.556%（100%÷180 天＝0.556%），自95年2 月24日起至95年3 月13日止共計10日，工作進度為5.56% （0.556%×10日＝5.56% ），則迄95年2 月25日止，預定施工進度為94.44%（100%－5.56%＝94.44%）。若以鑑定報告所示理凡公司已施工完成74.55%計算，理凡公司於95年2 月25日僅落後工作進度19.89%；若以已施工完成81.9% 計算，則僅落後12.54%，均未逾20% ，依前開規定，中油公司不得依「延誤履約期限情節重大」為由，終止系爭契約，縱認中油公司已終止系爭契約，亦不得主張抵銷等語，並引用行政院公共工程委員會之網路公告、監工日報表、95年3 月3 日監工日報表。惟查：兩造於系爭契約締結後已重行約定於95年3 月13日為完工日，而理凡公司於斯日停工時僅達進度74.55%，乃履約進度落後逾20% ，情節重大，依系爭契約及政府採購法施行細則第111 條之規定，中油公司之終止系爭契約應屬合法一節，已如前述，是以理凡公司僅以自行擬定之工期予以計算施工進度，再換算比較自定之施工進度而主張：中油公司不得終止系爭契約，亦不得主張扣除等語，顯與事實不符，而不可採。
㈣次查：系爭契約第18條第1 款約定：逾期違約金，以日為單位
，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金等語，有系爭契約在卷可參（見原審卷㈠第39頁），且若認理凡公司有逾期完工之事實，兩造同意以逾期15日，並以按系爭契約約定結算金額1/1000計算，即為522,606 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第90頁、第159 頁），佐以公共工程委員會亦表示：「逾期違約金」依系爭契約第18條遲延履約約定為522,606 元，尚屬合理等語（見本院卷㈡第180 頁）。因理凡公司確有逾期完工情事，已為前述，是以中油公司主張：系爭工程逾期違約金為522,60
6 元等語，應屬可採。㈤又查：中油公司就系爭工程於理凡公司停工後，區分為FMC （
即碼頭卸料整修後續工程）、MIB（即東/西側卸料臂緊急脫離系統及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95年4 月間由育青公司得標承攬『FMC 』部分，96年1 月間由大有公司得標承攬『MIB 』部分，並分別於95年11月21日、96年
8 月3 日完工一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第159 頁），並有該等工程契約影本在卷可參（見原審卷㈧第34頁至第12
3 頁），足認中油公司因理凡公司未完成系爭工程即停工後，確已另委其他廠商即育青公司及大有公司續行工程。又觀諸系爭契約第22條契約終止解除及暫停執行第3 款第3 目約定：「廠商接獲終止或解除契約通知後，…對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，本公司得逕行辦理結算」；及前揭第4 、5 款約定（見原審卷㈠第41-1頁），可見「其他廠商完成所增加之費用」，係指因理凡公司影響系爭工程施作，中油公司委由其他廠商完成所「增加」之費用，且依系爭契約應完成系爭契約之工程項目。亦即「所增加之費用」應採「完成系爭工程項目所需總費用」減系爭工程契約金額84,399,581元計算。而育青公司及大有公司依其等與中油公司所簽訂工程契約之續行工程（下分別稱育青案、大有案），屬上述應完成系爭契約工程項目而增加之費用，經公共工程委員會鑑定結果以：育青案結算金額為47,577,757元，扣除已驗收重複施作部分1,231,197 元乃為46,346,560元（47,577,757元－1,231,197 元＝46,346,560元），亦即育青公司負責處理系爭工程善後工作至卸料臂能操作正常，結算金額為47,577,757元，經分析系爭工程及育青案兩工程契約工程範圍判斷，育青公司就理凡公司已施作而重複施作之部分為「原西側卸料臂M121A 回裝M121A 基座」項目，依據育青公司與中油公司間之工程契約，育青公司重作部分之金額應為該契約詳細價目表發包工款第4 項立管檢查/ 整修（單價16,000元）、第5 項卸料臂碼頭重新吊裝（單價1,076,800元）、第6 項卸料臂試壓調整及校正（單價26,470元），合計16,000元＋1,076,800 元＋26,470元＝1,119,270 元，加計發包費用10% ，總和為1,231,197 元。另大有案契約中屬理凡公司應施作且已施作部分，影響數量應以系爭工程終止契約時結算之數量作為計算依據，如大有案施作數量高於系爭契約約定數量，表示大有案施作範圍超出系爭工程範圍，應不予計入，因此比較兩者工程詳細價目表後，重新統計之料款金額為4,487,590 元，另加計按一式計價之項目（大有案之發包工款、發包工料款及發包費用與發包料款比例為11,944,540元/33,255,
460 元＝35.9% ）後，金額應為6,098,635 元（4,487,590 元×1.359 ＝6,098,635 元）。故完成系爭工程所需總費用為104,573,120 元（即前述系爭工程理凡公司已完成系爭工程74.55%得請領之款項52,127,925元＋育青案工程款46,346,560元＋大有案工程款6,098,635 元＝104,573,120 元），乃超出原契約金額20,173,539元（104,573,120 元－84,399,581元＝20,173,539元）等語，有鑑定書在卷可據（見本院卷㈡第181 頁至第182 頁）。如此足認中油公司因理凡公司停工致需委由其他廠商完成所「增加」之費用，且依系爭契約應完成系爭契約工程項目而增加支出之費用為20,173,539元。從而中油公司主張：「其他廠商完成所增加之費用」為20,173,539元等語，應屬可採。
㈥至理凡公司主張：育青公司施作系爭後續工程，係將理凡公司
已施作之部分重新施作，實非後續工程，中油公司亦於原審自承：後續廠商有保固的問題，後續廠商不願就非其所承作的範圍負保固責任，所以才會由後續廠商重新施作等語，亦即中油公司自承育青公司施作系爭後續工程時，確實將理凡公司已施作之部分重新施作，且非理凡公司已施作部分有瑕疵，中油公司不得就全部重新施作之後續工程請求賠償46,448,000元；比對兩造之系爭契約施工說明書暨94年間往來文件，與大有公司與中油公司間之施工說明書，其附件圖說、施工之範圍、施工程序、工程名稱、工程發包之日期，大有公司施作範圍與系爭工程不同，中油公司不得主張抵銷大有公司施作之工程款。縱認大有公司施作之緊急脫離系統工程與系爭工程重覆，亦為中油公司所自認之4,487,590 元，而非鑑定報告所認6,098,035元等語，並引用原審98年10月22日言詞辯論中油公司之陳述、中油公司與大有公司間之東／西側卸料臂緊急脫離系統及快速接頭整修工程契約書、工程說明書、原審中油公司101 年3 月14日辯論意旨㈡狀為證。惟查：公共工程委員會業已詳加比對系爭契約及中油公司與育青公司、大有公司間約定之工項後予以判斷鑑定之結果為：育青案中關於理凡公司已施作並經驗收部分之工程款僅為1,231,197 元，大有案中關於理凡公司應施作而未施作，嗣經大有公司施作驗收部分之工程款為6,098,63
5 元，而育青案結算金額為47,577,757元，扣除已驗收重複施作部分1,231,197 元乃為46,346,560元，加計大有案之工程款6,098,635 元及完成系爭工程所需總費用52,127,925元，共計104,573,120 元，乃超出原契約金額20,173,539元等節，有鑑定書在卷可證（見本院卷㈡第176 頁背面至第177 頁、第180頁背面至第182 頁、第184 頁至第185 頁）。嗣理凡公司復主張大有案與系爭工程範圍有無重疊尚有疑義，送請公共工程委員會再行說明，經該會再次重申大有案工程範圍非全屬系爭工程範圍，因系爭契約相關卸料臂或燃料油臂之緊急脫離系統（
ERS ）及快速接頭（QCDC）為6 組與大有案契約共9 組數量不同。又比較系爭契約及大有案之結果：系爭工程主要範圍為卸料臂拆解、整修及組裝並整合試車；大有案則為現有東／西卸料臂之附屬配備含緊急脫離系統（ERS ）及快速接頭（QCDC）之拆解、整修組裝及功能測試。而依據檢附兩工程詳細價目表比較表中發包料款項目統計，大有案之料款項目共206 項，系爭工程案相同項目僅146 項。此相同之146 項料款項目加總金額雖為14,125,858元，惟超出部分改依據系爭工程終止契約時之結算數量調整，統計後認定為4,487,590 元，另加計按一式計價之項目（大有案之發包工款、發包工料款及發包費用與發包料款比例為35.9% ）後，金額為6,098,635 元等語，亦有公共工程委員會103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函及鑑定書在卷可據（見本院卷㈢第89頁、卷㈡第181 頁背面），足認中油公司得請求之其他廠商完成所增加之費用，並無理凡公司所指重複施作及非屬系爭契約約定工項之情事。是以，理凡公司上開主張顯與事實不符，而非可採。
㈦另中油公司主張：依鑑定書所載「其他廠商完成所增加之費用
」應以「完成系爭工程項目所需之總費用」減「系爭工程契約金額」為計算依據，因此「完成系爭工程項目」自應包括理凡公司應施作未施作之系爭工程部分之費用，不應僅計算理凡公司已施作部分之費用，否則即非「完成系爭工程項目所需之總費用」；又大有公司施作部分屬於系爭工程項目之MIB 部分，雖理凡公司未施作，但仍屬「完成系爭工程項目所需之總費用」，自應納入計算，即大有公司施作屬於系爭工程之MIB 部分應包括理凡公司已施作之4,487,590 元及理凡公司應施作而未施作之部分，惟鑑定書僅以理凡公司已施作之項目為計算依據，認中油公司得抵銷金額為6,098,635 元，就理凡公司未施作且屬於系爭工程項目部分未納入計算，即大有公司契約中屬理凡公司應施作且已結算金額，應以完成系爭契約工程項目實際上所支出之費用計算即18,216,529元（料款14,125,858元＋工款3,810,061 元＋發包費用280,610 元＝18,216,529元），故本件完成系爭工程所需總費用為116,691,014 元，而非鑑定書所示104,573,120 元，是本件「其他廠商完成所增加之費用」即超出原契約金額應為116,691,014 元－系爭契約金額84,399,581元＝32,291,433元，而非鑑定書所示104,573,120 元－系爭契約金額84,399,581元＝20,173,539元等語。惟查：
⒈理凡公司就系爭工程已施作部分達74.55%，因理凡公司停工復
經中油公司終止系爭契約，致中油公司重新發包，由育青公司接續完成剩餘之系爭工程，即系爭工程善後工作至卸料臂能操作正常。惟育青公司重複施作「原西側卸料必M21A回裝M21A機作」項目1,231,197 元【（立管檢查/ 整修費16,000元＋卸料臂碼頭重新調裝費1,076,800 元＋卸料臂試壓調整及校正26,470元）×（1 ＋發包費用10% ）＝1,231,197 元】，是46,346,560元為中油公司重新發包與育青公司所生之額外損害（育青公司結算金額47,577,757元－重複施作1,231,197 元＝46,346,560元）一節，業如前述。足認該筆金額46,346,560元已包括育青公司接續施作理凡公司未施作完成部分。亦即，理凡公司未施作完成部分係由育青公司接續完成，且理凡公司不得就未施作完成25.45%部分向中油公司請求預期報酬，自不得認本件「完成系爭工程項目所需之總費用」應包括理凡公司未施作部分之費用，否則即與育青公司施作部分重複計算。是以，鑑定書以理凡公司得請領之金額即已施作完成部分之報酬52,127,
925 元作為「完成系爭工程項目所需總費用」之內容，即屬正確。
⒉公共工程委員會已比對系爭契約及大有案工程內容，予以認定
大有公司施作範圍確有超出系爭工程範圍，而不予計入屬完成系爭工程所需總費用內一節，業如前述，足認鑑定書所計算大有公司施作且已結算中僅6,098,635 元屬理凡公司應施作部分，並無何計算錯誤之處。因此中油公司自行計入非屬系爭契約約定之工程項目費用，主張：「其他廠商完成所增加之費用」即超出原契約金額應為32,291,433元等語，亦非可採。
㈧再查：系爭契約第9條第4目乃約定中油公司所提供之設備或材
料，理凡公司應於收受時於3 日內作必要之檢查，以確定其符合履約需要，並作成紀錄，…交由理凡公司簽收後，即由理凡公司善盡保管責任等語，且中油公司所提供之材料即庫存備料，乃附於系爭契約為「附件七」一情，有系爭契約在卷可憑（見原審卷㈠第23頁、第132 頁至第145 頁）。詎理凡公司於停工及經中油公司終止系爭契約後，並未依前述系爭契約第22條第3 款之約定即時返還依系爭契約負責保管之附件七所示備料，乃係於原審審理中始會同中油公司清點，惟雙方就庫存備料清單是否堪用而屬已返還之備料，尚互有爭執一節，有準備程序筆錄及中油公司99年9 月23日民事陳報㈢狀暨附件在卷可稽（見原審卷㈧第185 頁至第189 頁、卷㈨第3 頁至第4 頁、第49頁、第83頁至第110 頁）。亦即理凡公司係於95年3 月13日停工並逾4 年後始交還中油公司系爭契約附件七所示備料，而依前述系爭契約第22條第3 款之約定，中油公司本得於終止系爭契約及理凡公司拒絕辦理結算時逕行結算。因此，就系爭契約附件七所示備料屬堪用而已返還者，自應以中油公司清點之結果為據，中油公司復已提出備料結算詳細表為據（見原審卷㈨第195 頁至第213 頁）。公共工程委員會鑑定結果亦同此見解（見本院卷㈡第182 頁背面、第186 頁背面）。是以中油公司主張：因理凡公司就「庫存備料未返還」者之金額5,191,04
9 元，為其損失等語，應屬可採。㈨至理凡公司主張：已將中油公司所提供之庫存備料全數返還與
中油公司，況庫存備料於95年間僅得供中油公司永安廠之卸料臂使用，理凡公司未曾攜出廠區，且鑑定書未說明中油公司得抵銷庫存備料未返還5,191,049 元之依據，中油公司復未舉證證明其受有庫存備料未返還5,191,049 元之損害，乃不得以理凡公司尚有未返還之備料，而抵銷該金額等語。惟查：上開5,191,049 元金額，乃係因中油公司依系爭契約有權逕行清點結算備料金額，中油公司復已提出備料結算詳細表，並送公共工程委員會予以鑑定，該會再依系爭契約之約定，並審視該為此備料結算詳細表（即送鑑定資料附件九）暨參照系爭契約單價分析予以計算，始憑其專業予以認定該金額後鑑定者一情，有公共工程委員會103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函在卷可參（見本院卷㈢第92頁），足認中油公司確實受有庫存備料未返還5,191,049 元之損害。又理凡公司復主張：中油公司於原審答辯狀中自認扣除理凡公司已使用之品項、數量，再扣除中油公司之前取回因有瑕疵之某型號墊圈數量後，理凡公司應賠償庫存備料短少之金額為3,623,553 元等語，顯見中油公司主張庫存備料未返還5,191,049 元之損失，係未將「中油公司之前取回因有瑕疵之某型號墊圈數量」予以扣除之金額，故中油公司僅得扣除庫存備料未返還3,623,553 元，而非5,191,049 元等語，並引用原審中油公司100 年12月29日答辯狀。惟查：中油公司於提出答辯狀前後均主張受有理凡公司未返還庫存備料5,191,049 元之損失，僅因理凡公司一再主張應扣除因有瑕疵之某型號墊圈數量等語，中油公司始於上開書狀中予以計算扣除後之金額為3,623,553 元，並非自認僅受有3,623,553 元損害一節，亦據中油公司說明綦詳，有民事答辯狀、民事辯論意旨㈡狀、民事陳述意見㈢狀附卷可考（見原審卷㈨第194 頁、第222 頁至第236 頁、第272 頁、卷第97頁背面、本院卷㈢第73頁至第74頁），如此尚無從認定中油公司曾自認僅受有理凡公司未返還庫存備料3,623,553 元損害。是以理凡公司上開主張，均無足採。
㈩末查：中油公司於育青公司續行施作系爭工程時，乃自行採購
墊圈供給育青公司施作，而支出費用4,865,040 元，且該項料款未據育青公司請款，中油公司亦未結算該款項與育青公司，此與理凡公司係自行備料並向中油公司請款情形不同一節，有育青公司施工照片、理凡公司及育青公司結算詳細表在卷可稽（見本院卷㈢第127 頁至第138 頁），因依前述系爭契約第22條第5 款之約定，此應屬完成系爭契約約定之系爭工程所支付費用，足認中油公司確為完成系爭工程而支出採購墊圈費用4,865,040 元。此項費用亦據中油公司提供其與育青公司之承攬契約及結算詳細表供公共工程委員會比對系爭契約及理凡公司結算詳細表後，鑑定認為屬於系爭契約第22條第5 款約定得抵銷工程款之項目，有中油公司102 年8 月16日永安氣化字第00000000000 號函暨附件（另置卷外）、鑑定書及公共工程委員會103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函在卷可參（見本院卷㈡第188 頁、第182 頁、卷㈢第89頁背面至第90頁）。
是以中油公司主張：其因理凡公司停工而由育青公司完成系爭工程而支出採購墊圈費用4,865,040 元等語，亦屬可採。
至理凡公司主張：依育青公司與中油公司間之「碼頭卸料臂整
修後續工程」（下稱系爭後續工程）工程說明書第7.1.2.7 條及第10.1.1條之約定，育青公司施作後續工程係採連工帶料，且系爭後續工程之契約內容並無中油公司提供墊圈與育青公司之記載，故中油公司並無提供墊圈與育青公司。矧系爭工程與系爭後續工程範圍均為東側碼頭，惟永安廠尚有西側碼頭，中油公司縱有採購墊圈，亦難認用於系爭後續工程之東側碼頭；況中油公司所提供之墊圈，於94年10、11月間即有脆化瑕疵，經理凡公司多次發函催促改善，因此縱認系爭工程卸料臂之墊圈於95年3 月間有嚴重變形之情形，亦為中油公司所提供之備料所生之瑕疵，不得歸責於理凡公司；再者，中油公司（95）修造字第044 號公務聯繫單、永安修字第0000000000號函中，僅提及M101A 卸料臂之墊圈有變形之情形，故縱認95年4 月間中油公司所採購之墊圈用於育青公司之後續工程，亦僅用於M101A 卸料臂而已，是中油公司將95年4 月間所採購之全部墊圈均對理凡公司主張抵銷，尚非合理。鑑定書未注意僅M101A 卸料臂之墊圈有變形之情形，逕依系爭契約第22條第5 款之約定，認中油公司得抵銷全部墊圈4,865,040 元，實屬無理等語，並引用中油公司與育青公司間之碼頭卸料臂整修後續工程工程說明書、工程契約書、94年10月3 日理凡發字第94098 號函、94年11月17日理凡發字第94155 號函、墊圈照片4 幀、中油公司95年3 月8 日（95）修造字第044 號公務聯繫單、95年3 月23日永安修字第0000000000號函（見原審卷㈠第163 頁、卷㈣第211 頁至第222 頁、卷㈩第49頁、卷第8 頁、卷㈧第56頁、第59頁背面、第34頁至第50頁背面、卷㈠第292 頁至第293頁、卷㈦第236 頁至第239 頁、本院卷㈢第77頁至第78頁、原審卷㈧第148 頁至第149 頁、第81頁至第112 頁、卷第98頁背面）。惟查：中油公司於育青公司續行施作系爭工程時，確自行採購墊圈供給育青公司施工，而支出費用4,865,040 元，且該項料款未據育青公司請款，中油公司亦未結算該款項與育青公司，此與理凡公司係自行備料並向中油公司請款情形不同，公共工程委員會亦依兩造提供之書證及意見分析核對，再以專業予以判斷，中油公司得以採購墊圈費用4,865,040 元扣除系爭工程報酬一節，業如前述，並有鑑定書及公共工程委員會
103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函在卷可憑。是以理凡公司上開主張，尚與事實不符，自無庸採。
綜上，中油公司得依系爭契約第22條第4 、5 款主張扣除之金
額合計為30,752,234元（522,606 元＋20,173,539元＋5,191,
049 元＋4,865,040 元＝30,752,234元）。又理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元，因理凡公司得請求之系爭工程款為52,127,925元，加計已由中油公司先扣抵而未發還之履約保證金4,219,979 元後乃需扣除已請領之9,204,664元，即為47,143,240元（52,127,925元＋4,219,979 元－9,204,664 元＝47,143,240元），再扣除中油公司之損害30,752,234元後，中油公司自需再給付理凡公司16,391,006元（47,143,240元－30,752,234元＝16,391,006元）。
綜上所述，理凡公司依系爭契約之法律關係請求中油公司應給
付67,264,135元及自95年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於16,391,006元本息部分，為有理由。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又理凡公司另依民法第17
9 條之規定請求中油公司應返還系爭存單及已蓋用如準備書狀25附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書，則無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為中油公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。中油公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命中油公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，中油公司上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審為理凡公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。理凡公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另理凡公司追加請求部分，亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件中油公司之上訴，為一部有理由，一部無理由
，理凡公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第45
0 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。