臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第8號上 訴 人 黃郁紘訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師陳思潔律師被 上訴 人 卓綋洋原名卓世.訴訟代理人 黃銘照律師上列當事人間請求確認抵押權設定義務人事件，上訴人對於民國
100 年11月25日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第174 號第一審判決提起上訴，本院於101 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人黃貴祥與上訴人係兄弟關係，其
2 人於民國81年9 月間由黃貴祥出面佯稱其經營之顯鑫企業股份有限公司（下稱顯鑫公司）欲在苗栗縣竹南工業區擴編工業園區與地主合併開發，需支付開發保證金為由，向被上訴人借款新臺幣（下同）5000萬元，並以顯鑫公司名義與被上訴人簽訂協議書，約定以上訴人所有坐落高雄市○○區○○段二小段854 土地全部（連同嗣後分割出之854-2 地號土地，下稱系爭土地）設定最高限額6000萬元之抵押權予被上訴人作為擔保，渠等利用被上訴人不諳民事法律，而以上訴人為抵押義務人兼債務人，使不知情之代書據以辦理抵押權設定登記，致被上訴人誤以借款已獲確切之擔保，而交付交付面額合計5000萬元之支票予黃貴祥並已兌現。嗣苗栗縣竹南工業區擴編工業園區未能進行開發，被上訴人向黃貴祥催討無著，上訴人竟稱抵押權乃擔保其借款債務，被上訴人需提出債權憑證始得主張權利，被上訴人始知遭設局詐騙。因顯鑫公司未經設立登記，所負借款債務應由黃貴祥負責，而上訴人與顯鑫公司無關，顯非借款債務人。黃貴祥更因上開借款行為，出具協議書表示願連帶清償，足見抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥，惟上訴人予以否認，被上訴人即有受確認判決之法律上利益，並得依民法第767 條第2 項規定，請求變更抵押權之債務人登記。爰求為判決：㈠確認上訴人就系爭土地於81年10月5 日以高雄市政府地政局楠梓地政事務所專楠字第087680號收件，於81年10月5 日登記，為被上訴人所設定本金最高限額新臺幣6000萬元之抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥，而非上訴人。㈡上訴人應將上開抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」之登記塗銷，並變更登記為「黃貴祥」。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於本院聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，系爭抵押權所擔保債務之債務人為伊，未經設定登記之債務人黃貴祥，不在抵押權擔保範圍內，自無侵害被上訴人行使抵押權之權益可言。被上訴人主觀上縱認抵押權登記致其在法律上之地位有不安之狀態存在，然其不安之狀態，亦未能以確認判決將之除去，自難認被上訴人有受確認判決之法律上利益。原判決依被上訴人之主張認定伊提供系爭土地係為擔保黃貴祥之借款債務，而准許被上訴人提起確認之訴請求將抵押債務人變更為黃貴祥，無異推翻物權登記之公示效力等語，資為抗辯。並聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠黃貴祥與上訴人為兄弟關係，顯鑫公司並未設立登記，黃貴祥為顯鑫公司籌備設立之負責人。
㈡黃貴祥以顯鑫公司負責人名義，與被上訴人簽訂協議書，協議書上並未蓋顯鑫公司印章，而直接由黃貴祥簽名蓋章。
㈢上訴人為系爭土地之所有權人。
㈣被上訴人於81年10月5 日登記為系爭土地之第一順位抵押權人，債務人及設定義務人均登記為上訴人。
四、本院判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實之存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。被上訴人所提本件確認之訴，乃一方面消極確認上訴人非系爭抵押權登記之債務人，另方面乃積極確認訴外人黃貴祥為該登記之正當債務人，此涉及兩造及黃貴祥三方權利義務主體，與「得為確認之訴之法律關係，以兩造間之法律關係為限」所指之情形不同，被上訴人未以黃貴祥為當事人，不能認有即受確認判決之法律上利益，其訴自屬不應准許。
㈡依民法第767 條第2 項準用第1 項規定，所有人之所有權妨
害除去請求權於抵押權準用之，是抵押權於受妨害或侵害時，抵押權人固有妨害除去之請求權，以回復抵押權應有之物權狀態。惟抵押權係直接支配抵押物之交換價值，以擔保債權之優先受償，故於交換價值受妨害時，賦予物權之除去請求權，以除去此項防害，故所謂抵押權妨害，不外以下三種情形：⑴抵押物之毀滅，亦即抵押物物質上之毀損、滅失等行為，包括未得抵押權人之同意，或超出抵押物、其從物之用法所為之分離、搬離等行為，無論係抵押人或第三人之行為均是。⑵具有優先於抵押權效力之物權存在，而該物權又有無效之情事時，此種物權之存在，足以減少抵押物之價值，妨害擔保債權之優先受償，自屬抵押權之妨害。例如抵押土地有設定在先之典權，而該典權係出於通謀虛偽意思表示所設定，或先次序抵押權已因清償而消滅，然該典權點權或抵押權之登記仍然存在是。⑶第三人不法占有抵押物，因而有害拍賣程序之進行，拍賣價格有較適正價格為低之可能等情形，抵押物交換價值之實現受到防害，抵押權人優先受償權之行使陷於困難等相類之狀態時，即可評價為抵押權之妨害。於實行抵押權而進行拍賣程序時即可主張抵押權妨害除去請求權。經查，被上訴人依民法第767 條第2 項規定，請求上訴人將系爭抵押權之債務人黃郁紘之登記塗銷，變更登記為債務人黃貴祥，無非以：黃貴祥與上訴人利用其不諳民事法律，以及代書習慣（即未特別告知債務人為第三人，即認抵押義務人為債務人），故意不為有第三借款債務人存在事實之告知，而以上訴人兼為抵押義務人及債務人，使不知情之代書黃美香據以辦理抵押權設定登記等情，為其行使抵押權妨害除去請求權之論據，然此經核與上述抵押權受妨害之情形均不符，自不能謂其抵押權受妨害而得請求除去。況，被上訴人依抵押權妨害請求權，除請求判命上訴人將系爭抵押權設定登記之債務人「黃郁紘」之登記塗銷外，並請求變更登記為「黃貴祥」，此登記影響黃貴祥事實上之權利義務，然被上訴人卻未以黃貴祥為當事人。被上訴人此部分提起給付之訴，難認有據，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥而非上訴人，及其依民法767 條第2 項之規定，請求上訴人應將上開系爭抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」之登記塗銷，並變更登記為「黃貴祥」，均不應准許，原審准被上訴人請求，為其全部勝訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。