臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第94號上 訴 人 柯欐潔
邱螺蘭陳添桂共 同訴訟代理人 蔡鴻杰律師訴訟代理人 李亭萱律師被上訴人 高雄意誠堂法定代理人 洪榮豊訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101 年7 月
4 日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於101 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應依序各給付上訴人柯欐潔、邱螺蘭、陳添桂新台幣捌拾伍萬參仟柒佰伍拾參元、肆拾貳萬陸仟捌佰柒拾柒元、肆拾貳萬陸仟捌佰柒拾柒元及均自民國99年12月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人柯欐潔負擔百分之四十八，邱螺蘭、陳添桂各負擔百分之二十四。
。
本判決命被上訴人給付柯欐潔、邱螺蘭、陳添桂部分，於柯欐潔、邱螺蘭、陳添桂依序各以新台幣貳拾捌萬元、壹拾肆萬貳仟元、壹拾肆萬貳仟元供擔保後，就各該部分得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前依序各為柯欐潔、邱螺蘭、陳添桂供擔保新台幣捌拾伍萬參仟柒佰伍拾參元、肆拾貳萬陸仟捌佰柒拾柒元、肆拾貳萬陸仟捌佰柒拾柒元後，就各該部分免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第375 之2 地號土地（下稱系爭土地）為上訴人柯欐潔、邱螺蘭與陳添桂共有（前者權利範圍二分之一，後二者權利範圍各四分之一）。被上訴人擅在系爭土地上興建如原審判決附圖斜線所示，面積
378.62平方公尺地上物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號，下稱系爭建物），屬無權占有，業經原審法院98年度重訴字第202 號、本院98年度上字第280 號返還不當得利事件確定判決認定（下稱不當得利前案）。縱其占用土地達20年以上，然被上訴人係以所有權人自居，或以使用借貸占用，非以取得地上權之意思占有，其抗辯仍屬無據。又被上訴人無權占有系爭土地，侵害上訴人所有權，致其等受有相當於租金之損害，爰依民法第767 條、第179 條規定起訴。聲明：㈠被上訴人應將系爭建物拆除，將土地返還上訴人；㈡被上訴人應給付柯欐潔新臺幣（下同）896,481 元，給付邱螺蘭、陳添桂各448,240 元，及自準備書狀繕本送達翌日即99年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應自99年11月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付柯欐潔37,353元，邱螺蘭、陳添桂各18,677元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物於59年以前即已存在，被上訴人占用系爭土地達20年以上，且上訴人另對被上訴人提起確認地上權登記請求權不存在訴訟，經原審法院98年度重訴字第18
7 號判決駁回其訴，上訴人不服上訴後，亦經本院98年度重上字第88號及最高法院100 年度台上字第1886號判決駁回上訴確定（下稱確認地上權登記請求權事件），法院已實體認定被上訴人因時效取得地上權，地政機關並依該確定判決於
100 年11月23日辦理被上訴人時效取得地上權登記，其非無權占有土地等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。陳述：被上訴人於本案99年10月29日繫屬前之98年1 月22日，雖曾以具備時效取得地上權為由，向高雄市地政局新興地政事務所（下稱新興地政所）申請地上權登記，經該所於同年6 月12日駁回。本案繫屬後，被上訴人再於100 年11月8 日向該所申辦時效取得地上權登記，即因申請登記在本案繫屬之後，無最高法院80年度第2 次民事庭會議決議之適用。最高法院96年度台上字第266 號裁判並未肯認爭點效，原審依上開確認地上權登記請求權前案，認定被上訴人已因時效取得地上權非可採；即令認被上訴人已取得地上權，則於辦裡地上權登記之前，仍屬不當得利，應返還不當得利等語。聲明：㈠原判決廢棄。㈡如原審訴之聲明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為柯欐潔、邱螺蘭、陳添桂共有，權利範圍依序為二分之一、四分之一、四分之一。
⒉系爭建物占用系爭土地面積為378.62平方公尺，被上訴人就系爭建物有事實上處分權。
⒊被上訴人於98年1 月22日以時效取得地上權為由，向新興地
政事務所申請地上權登記，經該所受理審查後依法公告，嗣因上訴人於公告期間提起異議，並提起確認地上權登記請求權不存在之訴訟，該所因而駁回被上訴人之聲請。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人是否因時效取得系爭土地地上權，而有權占用系爭
土地？⒉上訴人請求被上訴人將系爭建物拆除，將土地交還於上訴人
，有無理由？⒊上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？數額為若干？
五、被上訴人是否因時效取得系爭土地地上權，而有權占用系爭土地？㈠系爭土地為上訴人共有，其上有被上訴人對之有事實上處分
權之系爭建物等情，已據上訴人提出土地登記謄本、原審97年度審重訴字第390 號複丈成果圖及相片為證（原審卷一第
5 至8 頁），且為被上訴人自認，堪信為真。至其主張系爭建物無權占用土地，則為被上訴人以前開情詞抗辯。
㈡上訴人主張被上訴人時效取得地上權之爭點判斷，不受前案
確認地上權登記請求權不存在訴訟爭點判斷之拘束，並引最高法院96年度台上字第266 號民事判決為據。
⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重
要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號裁判要旨參照）。上訴人主張其基於裁判費考量，故而前案僅提起不當得利之訴，而非提起拆屋還地之訴，該不當得利前案認定被上訴人無權占有，仍應有最高法院80年度第2 次民事庭會議決議之適用，故而本案不應再審究被上訴人是否已因時效取得地上權登記請求權等語。查，前案不當得利事件，法院是以：「被上訴人於該案起訴後之98年1 月22日，始以時效取得地上權為由，向地政機關申請辦理地上權登記，依最高法院上開民事庭會議決議、87年度台上字第3081號裁判意旨，法院無庸就被上訴人是否取得地上權登記請求權為實體審認，被上訴人未能舉證占用系爭土地之其他法律權源，認定上訴人主張被上訴人無權占用為有據，進而命被上訴人給付不當得利」，有裁判書可參（原審卷一第9 至19頁）。換言之，法院於前案並未令兩造就被上訴人是否因時效取得地上權之重要爭點為攻擊、防禦、調查證據及實質辯論，參之上開說明，即無從執認有爭點效，進而拘束兩造及本院有關時效取得地上權之認定。
⒉反之，被上訴人以時效取得地上權為由，向新興地政所聲請
地上權登記後，上訴人於公告期間提出異議，並提起前案確認地上權登記請求權不存在之訴，將「被告就系爭土地是否符合時效取得地上權規定」列為該案重要爭點，令兩造為攻防，經調查審理後認定被上訴人自72年6 月27日為財團法人登記時起，係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有該地達20年以上，已因時效取得登記為地上權之權利，有各該一、二、三審判決書附卷可憑（原審卷一第44至47頁、第
195 至198 頁、卷二第6 頁背面至第7 頁背面）。上訴人雖於本件引被上訴人於不當得利前案提出書狀陳述「意誠堂沿革」第二段「... 不久，菜園地主陳公諱中和，捐地出...」等文及審理中自認捐地等語（92年度重上字第280 號），主張被上訴人係以所有權人自居；並主張「土地所有人因贊同伊濟世之理念，故從未向伊收取租金等語，認被上訴人本於使用借貸占用，均非基於行使地上權意思而占有，前案認定被上訴人因時效取得地上權有誤」等語。然上情既於前案提出攻防，而為前案確定判決所不採，自非新訴訟資料之提出，遑論此論點並不足以推翻原判斷。按上開確定判決既就被上訴人對系爭土地是否符合時效取得地上權列為重要爭點，並經兩造舉證及辯論後進而判決確定，新興地政所據而於
100 年11月23日以被上訴人為權利人，辦理因時效取得地上權登記（原審卷二第41頁）。上訴人既無新訴訟資料之提出，復未指出該判斷有何顯然違背法令之情，上訴人即不得就此作相反主張，本院亦不得為相反判斷，是上訴人主張前案關於確認地上權登記請求權存否之認定，無爭點效適用，自非可採。
⒊上訴人另以被上訴人是於100 年11月8 日向新興地政所申辦
地上權登記，日期在本件99年10月29日繫屬之後，本件就被上訴人是否合於因時效取得地上權要件無須再為實體審究，無最高法院80年度第2 次民事庭庭務會議決議適用，應駁回其訴等語。然上開決議意旨係指當事人間就時效取得地上權要件是否成就，未經法院確認，故而依權利人主張因時效取得地上權，而向地政事務所申辦地上權登記並經受理之期日，與所有人對主張權利人提起拆屋還地訴訟之繫屬日，執為法院應否就時效取得地上權要件為實體審認之判準，藉以保障權利人於時效取得地上權要件具備，仍可能遭土地所有人以權利人未經地上權登記為由訴請拆屋還地，無法發揮時效取得地上權功能，進而適度緩和登記法制。若然，被上訴人是否因時效取得地上權要件既經前案肯認，上訴人再執本件繫屬日與被上訴人向地政事務所申辦日先後，主張不受最高法院80年度第2 次民事庭庭務會議決議適用，核不足取。
⒋綜上，系爭建物使用系爭土地既本於時效取得地上權而為，
自非無權占有，則上訴人依所有物排除侵害及返還請求權，請求被上訴人將系爭建物拆除及將土地返還為無據。
⒌上訴人主張地政事務所前開地上權登記不適法，其已提起行
政訴訟救濟，請求停止訴訟程序。姑不論上開時效取得地上權，乃法院就該登記請求權是否存在所為私權認定，核與行政登記無涉（非依登記取得權利），縱上開行政登記程序有瑕疵，亦無礙法院就時效取得地上權（非指登記）之認定，本院自無停止必要。
六、被上訴人是否應返還地上權登記前之不當得利？金額若干？㈠上訴人主張即或不然，被上訴人至少於登記為地上權人前仍
屬不當得利，其得請求返還97年11月1 日起至100 年11月22日止之不當得利等語，然為被上訴人以既該當於時效取得地上權，縱未登記為地上權，仍非無權占有，無不當得利云云否認。
㈡按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年3 月4 日、69年度第
5 次民事庭會議決議參照）。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院89年度台上字第1370號裁判要旨參照）。系爭地上權登記時間為100 年11月23日，有土地登記謄本可憑（原審卷二第41頁），依上，被上訴人抗辯於時效取得地上權起即非無權占有核不可採。上訴人主張自前案不當得利請求截止日翌日即97年11月1 日起，至地上權登記前一日即100年11月22日止，被上訴人占有土地仍屬無權占有而受有不當得利為可採。
㈢查系爭土地97、98年申報地價每平方公尺29,597元；99、10
0 年申報地價每平方公尺29,397元，有地價謄本及新興地政所函及附件地價表可稽（原審卷二第42頁、第58至62頁）。
審酌系爭土地於前案請求不當得利截止日97年10月31日持續占有迄今，其地理位置、週邊環境、交通狀況及繁榮等未有較大明顯之變化，並前案按申報地價年息5%計算不當得利各情，認上訴人請求按申報地價年息5%計算為適當。則上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人依序給付柯欐潔853,75
3 元（計算式97.11.1 至98.12.31止：29597 ×378.62×0.05÷2 ×【1 ＋61/365】＝326970；99.1.1至100.11.22 止：29397 ×378.62×0.05÷2 ×【1 ＋326/365 】＝526783；326970＋526783＝853753）、邱螺蘭426,877 元及陳添桂426,877 元（計算式97.11.1 至98.12.31止：29597 ×378.62×0.05÷4 ×【1 ＋61/365】＝163485；99.1.1至100.11.22 止：29357 ×378.62×0.05÷4 ×【1 ＋326/365 】＝263392；163485＋263392＝426877；均四捨五入）為有據，應予准許，逾此範圍之請求為不可取，不應准許。
七、綜上所述，柯欐潔、邱螺蘭、陳添桂主張系爭建物於97年11月1 日起（前案請求至97年10月31日止）至地上權登記前一日即100 年11月22日止為無權占用，其得依序請求被上訴人給付不當得利853,753 元、426,877 元、426,877 元，及自準備書狀送達翌日即99年12月15日起至清償日止計算之法定遲延利息為正當，應予准許；逾此部分之請求，為無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，即有未洽。上訴人指摘原判決違誤，為有理由，應廢棄該部分，改判如主文第二項，並依聲請為假執行宣告，及附條件供擔保准、免假執行如第四項所示。至不應准許部分，原審駁回上訴人請求及假執行之聲請，核無不合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，第85條第1 項但書、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。