臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第91號上 訴 人 何水立訴訟代理人 唐小菁律師被 上 訴人 徐 鈞訴訟代理人 蔡東賢律師
張容綺律師上列當事人間請求移轉股權等事件，上訴人對於民國101 年6 月15日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第302 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造與訴外人林益謙於民國67年1 月20日簽立協議合作契約（下稱系爭協議），共同合資新台幣（下同）217 萬元投資購買嘉成營造工程股份有限公司（下稱嘉成公司）股份，並將股權借名登記在被上訴人名下，被上訴人則將所取得之嘉成公司股票各8 張（金額73萬元）分別交與上訴人及訴外人林益謙收受，頃聞被上訴人似將嘉成公司股份出售，上訴人乃向被上訴人詢問上開嘉成公司股份借名登記事宜，詎被上訴人已將上開借名登記之股份擅自移轉一空，上訴人不得已於98年12月8 日以存證信函終止上開借名登記契約，終止後，被上訴人應將上訴人借名登記在其名下之嘉成公司股份365,000 股（包括至98年12月8 日終止借名登時止之配股在內）移轉登記與上訴人。又嘉成公司有轉投資奇英工程股份有限公司（下稱奇英公司）及傑誠股份有限公司（下稱傑誠公司），嗣傑誠公司與奇英公司合併，傑誠公司股份轉換成奇英公司股份，被上訴人亦應返還上訴人借名登記在其名下之嘉成公司股份所獲配之奇英公司股份946股（包括傑誠公司股份轉換成奇英公司股份之756 股在內），如不能給付上開股份，則應賠償按98年12月9 日之嘉成公司及奇英公司之每股股份淨值計算之8,741,750 元、1,007,
490 元，合計9,749,240 元，暨被上訴人應返還嘉成公司及奇英公司歷年來所獲配之股息、股利2,101,371 元、33,407元，合計2,134,778 元。為此，爰依終止借名登記契約後之返還請求權、民法第541 條及第226 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人嘉成公司股份365,000 股、奇英公司股份946 股。前揭股份若給付不能，被上訴人應給付上訴人9,749,240 元，及自上訴人10
0 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人2,134,778 元，及自上訴人100 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造與林益謙共同開設之益立公司有承包嘉成公司之工程，因嘉成公司積欠益立公司尾款217 萬元未能支付，所以同意以該217 萬元轉投資嘉成公司，並簽訂系爭協議。於78年間，嘉成公司經營不善，所積欠債務已超出資本額，被上訴人身為嘉成公司之董事長，為求嘉成公司得繼續經營，以保護既有公司員工權益，並接辦嘉成公司未完成之工程，乃積極尋找資金及新股東接掌嘉成公司，因兩造與訴外人林益謙均不願再墊款增資，被上訴人徵得上訴人及林益謙同意後，始將兩造及林益謙所投資之嘉成公司股份無償讓與接手經營嘉成公司之人，嗣嘉成公司於第三人接手後雖有獲利，此乃第三人經營嘉成公司之成果，與上訴人78年以前之投資並無關連。另嘉成公司並未轉投資奇英公司與傑誠公司，上訴人不得請求被上訴人返還奇英公司股份、股息及股利，何況上訴人之請求權已罹於15年之時效等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人嘉成公司股份365,000 股、奇英公司股份946 股。前揭股份若給付不能時，被上訴人應給付上訴人9,749,240 元，及自上訴人10
0 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人2,134,778 元，及自上訴人100 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願以現金或等額之銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人與被上訴人、訴外人林益謙等3 人於67年1 月20日簽
立系爭協議，共同投資嘉成公司股權，所投資之股權全部登記在被上訴人名下，上訴人之投資金額為73萬元，被上訴人則將取得之嘉成公司股票分別給付上訴人及訴外人林益謙各
8 張。㈡上訴人於98年12月8 日以存證信函通知被上訴人終止兩造間
之借名契約，請求被上訴人返還上訴人借名登記在其名下之嘉成公司股權；被上訴人則於98年12月17日以存證信函回覆上訴人稱，兩造及林益謙共同投資之嘉成公司股份已於78年間無償轉讓與第三人。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人將上訴人借名登記在其名下之嘉成公司股份轉讓他人，有無徵得上訴人之同意？㈡嘉成公司是否有轉投資奇英公司、傑誠公司？㈢本件上訴人請求被上訴人返還嘉成公司、奇英公司股份，及返還嘉成公司、奇英公司所核發之股利及股息是否有理由？茲就此爭執事項分述如下:
（一）被上訴人將上訴人借名登記在其名下之嘉成公司股份轉讓他人，有無徵得上訴人之同意？⒈查，證人林益謙於99年6 月17日在台灣高雄地方法院檢察
署（下稱高雄地檢署）99年度偵字第165 號一案偵查時證稱：嘉成公司營運不善，股東不願意再出資而需無償轉讓嘉成公司，被上訴人「有」事先向伊及上訴人說明，發生當時，即告知伊及上訴人，當時伊及上訴人未反對，被上訴人「不」可能侵占上訴人之股份，嘉成公司倒都倒了，上訴人都「知道」所有過程，因嘉成公司所欠的債務超過股本，所以嘉成公司於78年10月7 日召開78年度第二次股東會（下稱系爭股東會），並決議無意出錢增資之股東需自動「放棄」原股份等語，有該偵查卷影本在卷可證（見該偵查卷第64頁），又嘉成公司於99年2 月23日致原審函稱：被上訴人原持有嘉成公司股份244 股，於78年12月22日無償讓與陳進益等情（見原審卷一第49頁），足見於78年間嘉成公司所積欠之債務已超過股本，遂召開系爭股東會，並決議無意出錢增資之股東自動「放棄」原股份，在召開系爭股東會之前，被上訴人即已告知上訴人及林益謙，如不願意再出資，即需無償轉讓嘉成公司股份與他人，經其等同意，被上訴人始依系爭股東會決議，將被上訴人、上訴人及林益謙所投資之嘉成公司股份無償讓與陳進益，是上訴人借名登記在被上訴人名下之嘉成公司股份應已不存在，且苟被上訴人於78年間將嘉成公司之股份全部無償轉讓與第三人，而未經上訴人同意，上訴人豈可能於20年間對所投資之嘉成公司股份均不聞不問，遲至98年12月間始以存證信函催告被上訴人移轉借名登記之嘉成公司股份，此與常情有違，參以上訴人陳稱：伊原持有之嘉成公司股份，由吳開南接手經營後轉虧為盈，迄至98年止，含股票面值、股息、股利已高達570 餘萬元（見原審卷一第
250 至251 頁），倘上訴人並未同意於78年間無償讓與嘉成公司股份，豈可能長達20年期間均未對被上訴人請求所分派之股利、股息，故被上訴人辯稱：被上訴人徵得上訴人及林益謙之同意後，始將3 人所投資之嘉成公司股份無償讓與接手經營嘉成公司之人一節，堪以採信。至於證人林益謙於原審雖另證稱：上訴人是否自願放棄嘉成公司的股份，伊不了解，伊自己的部分有放棄，不追究，就放棄股份這件事情，被上訴人有無向上訴人說明，伊不知道等語，核與其在高雄地檢署所為之上開證述不符，顯係避重就輕，尚不足採信。
⒉次查，證人駱水順於99年6 月17日在高雄地檢署99年度偵
字第165 號一案偵查時證稱：嘉成公司於78年10月7 日有召開系爭股東會，系爭股東會決議因公司債務超過股本，無意墊款增資的股東自動放棄原股份，伊當時有在場，當天被上訴人無意墊款增資，所以將名下股份無償轉讓給繼續經營之人，當天在場之股東都是做這樣的決定等情，有該偵查卷影本在卷可證（見該偵查卷第64、65頁）；及於原審證稱：於78年間因嘉成公司經營狀況不好，才召開系爭股東會，討論嘉成公司是否要增資，因股東不願意增資，為解決嘉成公司問題，所以才決議不僅董監事，所有股東都要「拋棄」嘉成公司股份，也就是嘉成公司全部的股東都將股份無償轉讓給接手經營嘉成公司之人等情，核與證人林益謙於高雄地檢署所為之上開證述相符。另嘉成公司之系爭股東會之會議紀錄記載：「主席報告二、今天開股東會議目的是討論清償公司所欠債務及是否繼續經營問題，現在公司營運週轉金完全向外調借，每月之利息支付與營運收入無法平衡，現所欠債務遠超過資本應如何處理？」經討論後，決議「⒈股東無意再墊款（增資）償債者，願自動『放棄』原認股份，並與嘉成公司無債權債務關係。⒉曾任嘉成『董監事』而持有奇英、傑誠股份『全數出讓』作為償還嘉成債務，計戴傅明581 股、榮寶全200股、徐鈞201 股（持嘉成股份為準）、駱水順85（股）、陳公越186 股及李瑾220 股等，交由徐董事長找新股東認購，其條件為繼續經營與接辦嘉成未完之工程及處理所有員工進退收支等事項。」，又嘉成公司自67年起至78年止係虧損，在被上訴人持有嘉成公司股份期間並「未」發放任何股利或股息等情，有會議記錄及嘉成公司99年2 月23日（99）嘉成字第004 號致原審函在卷可稽（見原審卷一第41至42頁、第49頁），準此，足認於78年間，嘉成公司因經營不善，所欠債務已超出資本額，原嘉成公司之股東均不願意增資，遂經系爭股東會決議將原嘉成公司股東所持有之嘉成公司股份無償轉讓與第三人，由第三人繼續經營嘉成公司，接辦嘉成公司未完之工程，並照顧嘉成公司現有員工，且當時嘉成公司股東均已同意「放棄」所有嘉成公司之股份，參以上訴人亦自承：於78年間，伊未同意嘉成公司增資及再出錢增資而增加持股等語（見本院卷第89頁），依系爭股東會決議，股東不同意增資，即需「拋棄」嘉成公司股份，上訴人既不同意出錢增資，則表示其已同意無償讓與嘉成公司股份，是被上訴人辯稱：78年間因嘉成公司經營不善，所積欠債務已超出資本額，乃經系爭股東會決議將嘉成公司股份全部無償轉讓與接手經營嘉成公司之人，伊於系爭股東會召開前，已告知上訴人，上訴人亦表示同意無償轉讓股份等情，堪信為真實。上訴人主張伊未同意無償讓與嘉成公司股份云云，不足採信。
⒊又查，證人駱水順於原審證稱：於78、79年間，嘉成公司
原有股東必須將股份無償出讓，之所以未收回股票係因股票都沒有經過認證，故未收回等語（見原審卷二第55頁），是嘉成公司未回收上訴人所持有之嘉成公司股票8 張，係因嘉成公司股票都未經認證，且上訴人已同意無償讓與其持有之嘉成公司股份，已如前述，故尚難因嘉成公司末回收上訴人所持有之嘉成公司股票8 張，即認上訴人未同意無償讓與其持有嘉成公司之股份，是上訴人主張伊尚持有嘉成公司股票8 張，足認伊未曾放棄嘉成公司股份云云，不足採信。
⒋另查，依上訴人所提出其與林益謙間之電話錄音譯文記載
，林益謙雖陳稱：「啊就是嘉成（指嘉成公司）投資，看誰投資多少，再拿來投資傑誠」、「那就是嘉成欠人家五千多萬，而把傑誠這邊的股份．．．這些董事長、監察人這些有關的人，就把股份處分起來賣給鼎台，去還那一條債務，嘉成的牌才變成鼎台的，啊這217 萬元的就是因為監察人、董監事的人的股份都被處分去，不見了就對了．．．」、「算這條86萬多的啦！啊那個去投投資嘉成來配奇英的股那些沒有了啦！」等情，固有電話錄音譯文（見本院卷第45、46頁）在卷可稽，惟林益謙並未陳明上訴人不知道被上訴人無償讓與嘉成公司股份一事，故尚難僅憑上開電話錄音譯文即認上訴人不知道被上訴人無償讓與嘉成公司股份一事，是上訴人主張依上開電話錄音譯文，可知伊不知道被上訴人無償讓與嘉成公司股份云云，尚難採信。
⒌綜上，被上訴人將上訴人借名登記在其名下之嘉成公司股份轉讓他人，有徵得上訴人之同意。
（二）嘉成公司是否有轉投資奇英公司、傑誠公司？⒈上訴人於原審主張嘉成公司有「轉投資」奇英公司、傑誠
公司云云，而於本院則改口主張：所謂「轉投資」非嘉誠公司以自己公司之名義轉投資奇英公司、傑誠公司，而是嘉成公司、奇英公司、傑誠公司彼此互相配合，嘉成公司股東因持有嘉成公司股份而獲配奇英公司、傑誠公司的股份，所謂「獲配」係指嘉成公司將奇英公司、傑誠公司的股份直接給與嘉成公司股東作為「紅利」，此乃因上開3家公司都有相同的人、相同的股東，而上開3 家公司因工程上之配合而互為連帶保證云云（見本院卷第91頁），為被上訴人所否認。查，嘉成公司自67年起至78年止係虧損，在被上訴人持有嘉成公司股份期間並「未」發放任何股利或股息，有嘉成公司99年2 月23日（99）嘉成字第004號致原審函在卷可稽（見原審卷一第41至42頁、第49頁），準此，足見自上訴人與被上訴人、訴外人林益謙等3 人自67年1 月間共同投資嘉成公司股份起至無償將所持有之股份無償轉讓與第三人之日止，嘉成公司未曾配發放任何股利或股息與被上訴人，而上訴人就嘉成公司如何能獲配奇英公司及傑誠公司之股份、嘉成公司何時開始將股東紅利轉為配發奇英公司及傑誠公司之股份、嘉成公司之股東於何時因持有嘉成公司股份而獲配奇英公司及傑誠公司股份，及獲配股數為何等事項，均表示「不知情」（見本院卷第91頁），且未能舉證證明被上訴人持有奇英公司及傑誠公司股份係因其持有嘉成公司股份而受分配所得，是尚難認因嘉成公司、奇英公司及傑誠公司有部分股東相同，即認嘉成公司股東持有奇英公司及傑誠公司之股份係因嘉成公司有轉投資該2 公司而「獲配」所致，上訴人之上開主張，不足採信。
⒉查，證人駱水順於原審證稱：系爭股東會之所以提到奇英
公司為嘉成公司保證一事，係因奇英公司有為嘉成公司作保、嘉成公司亦有為奇英公司作保，且嘉成公司已負債，已「無」資金可以轉投資奇英公司，且嘉成公司之董監事戴傅明、駱水順、榮寶全、陳公越、被上訴人、李瑾之所以投資奇英公司及傑誠公司係因78年間之十大建設會有很多的建設案，奇英公司是鋼鐵廠，嘉成公司是營造廠，有互補的因素，所以大家互相介紹、找好的投資標的投資，所以上開嘉成公司之董監事投資奇英公司、傑誠公司「不」是因為嘉成公司有資金投資而持有奇英公司、傑誠公司股份，而是各董監事以「自己」之資金投資等語（見原審卷第55至57頁），足見被上訴人持有奇英公司及傑誠公司股份係以自己之資金所為之投資，並非因持有嘉成公司股份而獲配奇英公司及傑誠公司股份，應堪認定。此外，上訴人未能舉證證明嘉成公司股東因嘉成公司發放紅利而獲配奇英公司及傑誠公司之股份，是尚難因系爭股東會決議曾任嘉成公司董監事之人應無償將其個人所投資奇英公司及傑誠公司之股份無償轉讓與接手經營嘉成公司之人，即認嘉成公司有轉投資奇英公司及傑誠公司，從而上訴人主張嘉成公司、奇英公司、傑誠公司都有相同的人、相同的股東，彼此互相配合，互為連帶保證，嘉成公司股東因持有嘉成公司股份，而由嘉成公司將奇英公司、傑誠公司的股份直接給與股東作為「紅利」云云，不足採信。
⒊次查，證人駱水順於原審證稱：伊係以自己之資金投資奇
英公司及傑誠公司，故持有奇英公司及傑誠公司之股份，與嘉成公司無關，系爭股東會之所以決議，曾經當過嘉成公司董監事的人要拿奇英公司、傑誠公司之股份給接手經營嘉成公司的人，係為吸引他人接手經營嘉成公司，此乃因嘉成公司經營不善，董監事難辭其責，伊曾當過嘉成公司董事，所以才將奇英公司及傑誠公司股份「無償」轉讓給接手經營嘉成公司之人，依系爭股東會之會議記錄記載，戴傅明581 股、榮寶全200 股、徐鈞201 股、駱水順85股、陳公越186 股、李瑾220 股，這些股數係這些人除被上訴人外當時持有奇英公司及傑誠公司之全部股份，因被上訴人是奇英公司的「創始人」，其持有奇英公司股份比
201 股還多，若轉讓超過201 股會太多，對被上訴人不公平，經討論後，認被上訴人轉讓201 股是合理的等語（見原審卷二第51至57頁），準此，顯見被上訴人是奇英公司的創始人，且系爭股東會有決議，曾當過嘉成公司董監事之人需將其等個人所投資之奇英公司、傑誠公司之股份無償轉讓給接手經營嘉成公司之人，以示對嘉成公司經營不善一事負責，並非因係嘉成公司之股東而「獲配」奇英公司及傑誠公司股份之故，故上訴人主張被上訴人係嘉成公司之股東而「獲配」奇英公司及傑誠公司之股份云云，無足取信。
⒋又查，依上訴人所提出其與林益謙間之電話錄音譯文，於
該電話交談中，林益謙雖陳稱：「啊就是嘉成（指嘉成公司）投資，看誰投資多少，再拿來投資傑誠」、「那就是嘉成欠人家五千多萬，而把傑誠這邊的股份．．．這些董事長、監察人這些有關的人，就把股份處分起來賣給鼎台，去還那一條債務，嘉成的牌才變成鼎台的，啊這217 萬元的就是因為監察人、董監事的人的股份都被處分去，不見了就對了．．．」、「算這條86萬多的啦！啊那個去投投資嘉成來配奇英的股那些沒有了啦！」等情，固有電話錄音譯文（見本院卷第45、46頁）在卷可稽，惟上開「看誰投資多少，再拿來投資傑誠」、「算這條86萬多的啦！啊那個去投投資嘉成來配奇英的股那些沒有了啦！」」究竟是何所指，林益謙之語意甚為不明，且未明確說明嘉成公司有轉投資傑誠公司及奇英公司，並與上開五、之（二）⒉、⒊證人駱水順在原審所為之證述不符，尚難僅憑上開林益謙語意不明之陳述內容，即認嘉成公司有轉投資奇英公司及傑誠公司，是上訴人主張被上訴人係嘉成公司之股東，而「獲配」奇英公司及傑誠公司之股份云云，不足採信。
⒌綜上，嘉成公司並未轉投資奇英公司及傑誠公司。
（三）本件上訴人請求被上訴人返還嘉成公司、奇英公司股份，及返還嘉成公司、奇英公司所核發之股利及股息是否有理由？查，上訴人已同意無償讓與其所持有嘉成公司之股份與接手經營嘉成公司之人，於同意無償轉讓之際，兩造間之借名登記契約即已消滅，且借名登記之物即嘉成公司股份既經上訴人同意而無償讓與，上訴人自不得再向被上訴人請求返還借名登記之股份及所生之孳息或請求損害賠償，又嘉成公司並未轉投資奇英公司及傑誠公司，嘉成公司股東亦未因持有嘉成公司股份而獲配奇英公司及傑誠公司之股份，被上訴人持有奇英公司及傑誠公司股份係其以個人之資金投資，已如前述，從而上訴人本於終止借名契約後之返還請求權、民法第541 條及第226 條之規定，請求被上訴人給付嘉成公司股份365,000 股、奇英公司股份946 股；前揭股份若給付不能時，被上訴人應給付上訴人9,749,
240 元，及自上訴人100 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨被上訴人應給付上訴人2,134,778 元，及自上訴人100 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據，不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於終止借名契約後之返還請求權、民法第541 條及第226 條之規定，請求被上訴人給付嘉成公司股份365,000 股、奇英公司股份946 股；前揭股份若給付不能，被上訴人應給付上訴人9,749,240 元，及自上訴人100 年
1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨被上訴人應給付上訴人2,134,778 元，及自上訴人100 年1 月26日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求將其與林益謙間之電話錄音送請鑑定是否為林益謙本人之陳述，惟被上訴人就上開電話錄音中之林益謙陳述部分並未否認其真正（見本院卷第94頁），僅稱該電話錄音譯文無從證明嘉成公司於何時以多少錢轉投資奇英公司及傑誠公司，是自無送請鑑定之必要，故不予送鑑定，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。