臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重勞上字第2號上 訴 人 余秀雲訴訟代理人 陳永福
林春華律師被上訴人 台灣自來水股份有限公司法定代理人 阮剛猛訴訟代理人 蔡進清律師上列當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101 年3 月28日臺灣高雄地方法院100 年度重勞訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於102 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國63年起受僱於被上訴人，在被上訴人之第七區管理處（下稱第七區處）擔任營運士，兩造前因被上訴人於93年間將上訴人由總務室調職至東港營運所（下稱93年調職處分），而上訴人未前往新職報到，經被上訴人於93年4 月30日以上訴人連續曠職3 日為由，將上訴人解僱。上訴人不服，雙方因而涉訟。經本院96年度勞上更㈠字第5 號判決認定被上訴人93年調職處分合法，惟解僱不合法，兩造僱傭關係仍存在，並經最高法院97年度台上字第680 號判決駁回上訴確定（下合稱前案確定判決）。被上訴人嗣於97年6 月23日以台水七人字第00000000000 號人事命令，回復上訴人為第七區處恆春營運所（下稱恆春營運所）營運士乙職（下稱系爭97年6 月23日復職命令，見原審卷㈠第44頁）。詎上訴人於上開復職命令發布之日起1 個月內，並未完成報到復職手續。被上訴人遂於97年7 月25日以台水七人字第00000000000 號函將上訴人解僱。上訴人不服聲請勞資爭議調解，惟調解並未成立。被上訴人於調解期間終止後，再於97年12月17日函請上訴人於文到1 個月內前往恆春營運所辦理復職（下稱系爭97年12月17日復職函），惟上訴人於同年月19日收受該函文後，仍未遵期辦理復職手續。
被上訴人乃於98年1 月20日以台水七人字第00000000000 號函終止兩造僱傭關係（下稱系爭98年1 月20日解僱函），上訴人則於98年1 月21日收受該解僱函，是以兩造間之僱傭關係業因上訴人違反工作規則情節重大，經被上訴人於98年1月20日合法終止，兩造間再無僱傭關係存在。惟上訴人仍持前案確定判決請求被上訴人給付薪資，致被上訴人法律上地位陷於危險，且該危險得以對於上訴人之確認判決除去。為此爰依民事訴訟法第247 條規定提起本件訴訟，請求確認兩造僱傭關係不存在。又被上訴人自98年1 月20日起即無庸給付上訴人薪資，惟上訴人仍持前案確定判決為執行名義，聲請強制執行被上訴人財產，經原法院99年度司執字第72545號強制執行事件囑託臺灣臺中地方法院於99年7 月13日核發中院彥民執99司執助四字第1291號執行命令強制執行（下合稱系爭執行事件）在案。上訴人藉此取得自98年1 月20日起至99年5 月31日止薪資收入新臺幣（下同）89萬9376元及執行費7195元，合計90萬6571元，致被上訴人受有損害。為此爰依民法第179 條或第184 條擇一規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認兩造僱傭關係不存在。㈡上訴人應給付被上訴人90萬6571元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年11月9 日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第
2 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：前案確定判決結果確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人以系爭97年12月17日復職函，將上訴人自第七區處總務室改調至恆春營運所擔任營運士，此「復職改調」與「復職」不同，不得相互取代，被上訴人之復職改調行為不符前案確定判決意旨，其行為已不合法。又被上訴人之調職行為並非基於企業經營上所必需，因恆春營運所自93年起迄今仍無營運士，可見技術士可兼任營運士工作，無被上訴人所稱有補足之優先性及必要性，且恆春營運所若有缺額，而其他營運處尚有多餘之營運士，為何不調動其他營運處之員工前往該地，而獨針對復職之上訴人，可見被上訴人對上訴人之調職乃出於懲處之意，而有權利濫用之嫌。另上訴人任職被上訴人公司期間，盡忠職守，絕無被上訴人所指之與同事相處不睦之情。被上訴人出於報復將上訴人調動至恆春營運所，此不合理的調職不但有違誠信原則，進而違反勞動契約，且調動地點過遠，被上訴人並未給予必要之協助，系爭97年12月17日復職函顯然違反內政部（74）台內勞字第328433號函示之調動五原則，其調職處分並不合法。故系爭97年12月17日復職函既然違法，上訴人自無遵守之必要，其並無違反工作規則之情形。被上訴人主張依勞動基準法第12條第1項第4 款：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」解僱上訴人，即無理由。兩造間僱傭關係仍然存在，上訴人依系爭執行事件受領之薪資，即屬有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠確認兩造間僱傭關係不存在。㈡上訴人應給付被上訴人89萬7548元，及自99年11月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣訴訟費用由被上訴人負擔一百分之一，其餘由上訴人負擔。㈤前開第二項於被上訴人以30萬元為上訴人供擔保後，得假執行，但上訴人如以89萬7548元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人另請求返還98年1 月20日之薪資1828元及執行費用7195元部分，經原判決予以駁回後，並未上訴，已確定在案。）
四、兩造不爭執之事項如下，並有第七區處函、被上訴人公司工作規則，被上訴人公司與台灣省自來水產業工會聯合會團體協約、被上訴人公司員額分配原則對照表、97年6 月恆春營運所現職員工名冊、第七區處單位人力超缺額情形、恆春營運所應置人力表、臺灣臺中地方法院99年7 月13日中院彥民執99司執助四字第1291號執行命令附卷可稽，堪予採信：
（一）兩造間前因93年調職處分，被上訴人以上訴人未到新職報到連續曠職3 日為由，解僱上訴人。惟經前案確定判決認定被上訴人解僱不合法，確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自93年4 月26日起至上訴人復職前一日止，按月給付上訴人5萬4840元，並於97年4月10日判決確定。
（二）被上訴人以系爭97年6 月23日復職命令，回復上訴人為第七區處恆春營運所營運士，上訴人於上開復職命令發布之日起1 個月內，並未完成報到復職手續。被上訴人遂於97年7 月25日以台水七人字第00000000000 號函將上訴人解僱。上訴人不服，向合併改制前（下同）高雄縣政府聲請勞資爭議調解，雖調解未成立，被上訴人於調解期間終止後，再以系爭97年12月17日復職函，請上訴人於文到一個月內，前往恆春營運所辦理報到復職。惟上訴人於同年月19日收受系爭97年12月17日復職函後，仍未依限前往恆春營運所辦理報到復職手續。
（三）被上訴人以上訴人未依系爭97年12月17日復職函，至恆春營運所完成報到復職手續為由，於98年1 月20日以系爭98年1 月20日解僱函，終止兩造間之僱傭關係。上訴人則於98年1月21日收受該解僱函。
（四）上訴人自63年9 月起迄88年4 月底，任職於第七區處物料課，自88年4 月起迄89年4 月6 日止，任職物料課鼓山倉庫。自89年5 月起迄91年9 月止，任職鳳山服務所，自91年9 月起迄93年5 月止，任職於第七區處總務室。
（五）依被上訴人97年度人力超缺額情形表所示，當年度被上訴人高雄服務所缺額為23.12 人、楠梓服務所缺額為1.24人、鳳山給水場缺額為4.92人、高雄給水廠缺額為1.72人。
（六）上訴人於99年6 月17日以前案確定判決聲請執行其對被上訴人自98年1 月20日起至99年5 月31日止之薪資債權，共89萬9376元｛即〔（54840 元30）12〕＋〔54840 元16〕＝899376元｝，並於99年7 月23日受償89萬9376元及執行費7195元（以上共90萬6571元）。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人所為系爭97年12月17日復職函，是否符合被上訴人業務需求？是否必要？有無權利濫用或違反誠信原則？與兩造間僱傭契約內容是否相符？上訴人拒不遵從該復職函，是否有理由？㈡被上訴人於98年1 月21日終止兩造之僱傭契約，是否生合法終止之效力？兩造間是否仍有僱傭關係存在？㈢上訴人依系爭執行事件自被上訴人取償薪資共89萬7548元，有無法律上原因？被上訴人是否受有損害？被上訴人依民法第179 條或第184 條規定，請求上訴人返還上開金額，有無理由？
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張兩造間之僱傭關係不存在，然為上訴人所否認。是被上訴人與上訴人間之僱傭關係不明確，已影響被上訴人是否仍應據以發給上訴人薪資之義務，致使被上訴人在私法上之地位受有侵害之危險。而此危險得以對於上訴人之確認判決除去。揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍明。
七、被上訴人所為系爭97年12月17日復職函，是否符合被上訴人業務需求？是否必要？有無權利濫用或違反誠信原則？與兩造間僱傭契約內容是否相符？上訴人拒不遵從該復職函是否有理由？㈠查被上訴人固於97年6 月23日發布第一次復職及調職命令，
並因上訴人未遵該處分於1 個月內報到復職，遂於97年7 月25日第一次發函予以終止兩造間之僱傭契約；惟上訴人於97年10月8 日向高雄縣政府申請勞資爭議調解後，被上訴人即同意願以上訴人向恆春營運所報到，作為上訴人復職條件，然因上訴人不同意而調解不成立。是被上訴人係俟該勞資爭議調解程序已終止後，始又於97年12月17日再以系爭復職函，發函派令上訴人應至恆春營運所復職，惟上訴人因仍未依限前往報到，被上訴人乃於98年1 月20日函知上訴人終止兩造間之僱傭契約。而上訴人則係於其後之98年3 月18日再第二次向高雄縣政府申請勞資爭議調解等事實，有前揭被上訴人函、勞資爭議調解委員會會議紀錄等件附卷足憑（見原審卷㈠第44頁至第50頁、第96頁至第109 頁），並為兩造所不爭執，是被上訴人係於第一次申請勞資爭議調解終結後，第二次申請勞資爭議調解前之98年1 月21日終止兩造間之僱傭契約，而非於勞資爭議調解程序期間為之，應無疑義。又上訴人未至恆春營運所報到復職，核係一繼續發生之事實。被上訴人於98年1 月20日之終止兩造間僱傭契約函文，乃基於上訴人於收受97年12月17日系爭復職函後，1 個月內仍未報到復職之新事實，其終止兩造間僱傭關係之意思表示，並未逾越勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2 項規定「知悉後30日內為之」之除斥期間。從而上訴人所辯被上訴人在上訴人申請勞資爭議調解期間終止兩造間之僱傭契約，違反勞資爭議處理法第7 條之規定；又解僱時間亦已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間云云，即屬無據，不足採信。
㈡依內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函釋示：
「勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞基雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作之必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需②不得違反勞動契約③對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更。④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任⑤調動地點過遠，雇主應予必要之協助。」（此即所謂調動五原則）。另參酌被上訴人與台灣省自來水產業工會聯合會所簽訂之團體協約第10條約定「甲方（即被上訴人）得依業務需要，依工作規則或工員管理規章之規定，調派乙方（即台灣省自來水產業工會聯合會）會員之工作內容及工作地點，但乙方原享有之各項權益應予維護」（見原審卷㈠第263 頁）。又被上訴人所頒訂之工作規則第11條亦載明「本公司工員之調僱視業務需要，並依工別與工作內容及所學辦理。但調動工作應遵守內政部規定調動勞工工作之五項原則」等語（見原法院93年度勞訴字第39號卷㈠第132 頁）。足徵本件勞資雙方於勞動契約訂定時，對於符合業務需要之調職，事先已有約定，而被上訴人於不違反法令規定下，對上訴人為職務之調動，並不需上訴人之同意。至於前案確定判決雖認定被上訴人解僱並非合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，是上訴人回復之原職本應為東港營運所營運士。惟經數年訟爭後，時、空條件已有變化，故被上訴人主張通知上訴人復職時，依公司之現況，經營需求，東港營運所已無職缺等情，亦有被上訴人所提出，兩造所不爭執之被上訴人公司97年度被上訴人七區處各單位人力超缺額情形表所示，東港營運所已超額5.8 人（見原審卷㈠第145 頁）在卷可憑，是以被上訴人在通知上訴人復職時，同時對上訴人發布調職命令，尚非法所不許。上訴人辯稱：被上訴人之復職處分未將其回復原職，不符前案判決意旨，係屬違法云云，即非可採。
㈢上訴人雖另辯稱：恆春營運所並非缺額最嚴重之處，其他高
雄市轄區內各單位亦有職缺，其缺額甚至比恆春營運所為多云云。然依前揭被上訴人公司97年度被上訴人七區處各單位人力超缺額情形表所載，其中總務室、東港營運所分別超額
13.26 人、5.8 人。而雖恆春營運所有缺額1.73人，第七區處物料課有缺額1.36人，高雄服務所（位於高雄市前鎮區）有缺額23.12 人，楠梓服務所（位於高雄市大社區）有缺額
1.24人，澄清湖給水廠（位於高雄市鳥松區）有缺額13.4人，拷潭給水廠（位於高雄市大寮區）有缺額16.21 人，高雄給水廠（位於高雄市大樹區）有缺額1.72人，大崗山給水廠（位於高雄市岡山區）有缺額3.77人。又依台灣省自來水公司評價職務人員遴用要點（見原審卷㈡第30頁），被上訴人公司評價職位人員分別技術士及營運士，而上訴人屬營運士，為兩造所不爭執，參諸上開遴用要點，技術士之工作內容屬操作、化驗、裝修、工程類；而營運士之工作內容屬業務、行政、駕駛類。故被上訴人主張：澄清湖給水廠、拷潭給水廠、鳳山給水廠等相關給水廠業務，以供水、操作為主，所需用人力以技術士為主等語，堪信與常情相符，應可採信。又上開具有缺額之單位中，進一步分析，恆春營運所應配置之營運士為5.79人，而該營運所未有任何營運士等情，亦有恆春營運所業務員及營運士員額設置運算表、設置表，97年6 月恆春所現職員工名冊等附卷可佐（見原審卷㈡第51頁、第78頁、第107 頁、第108 頁）。另高雄服務所、楠梓服務所、物料課應配置之營運士分別為98.78 人、15.48 人、
5 人。於97年6 月間，其現有之營運士分別為40人、12人、
7 人；另高雄服務所、楠梓服務所另各設有職員33人、5 人等情，有上開單位員額設置標準核算表及設置表等件在卷參（見原審卷㈡第109 頁至第118 頁），足見被上訴人主張：
物料課營運士配額已足，而高雄服務所、楠梓服務所營運士人數雖未達分配目標值，但其具有相當之業務員、營運士人力，並不如恆春營運所未分配設置任何營運士來得急迫。且高雄服務所、楠梓服務所等單位均位於高雄市內，營運事務相互調派支援，機動性強，而恆春營運所位於屏東縣，更需業務人力補充等語，尚屬有據。足徵被上訴人將上訴人調派往恆春營運所任職，雖有業務上之必要性，而難認有何權利濫用或違反誠信原則之情事。況被上訴人為企業經營者，因經營上之所需，調整員工職務，為企業經營者對僱用員工在人力配置及勞務管理上指揮監督權之重要內涵，故上開營運所等縱使仍有缺額，於被上訴人另有經營上之考量時，本未必以各單位之缺額多寡作為調派員工之唯一基準，是上訴人前開抗辯亦無足採。
㈣次查上訴人調職前後均為業務類營運士，職等為第9 工等，
此有該人事令在卷可稽，（見原審卷㈠第44頁），則其得享權利，薪資職能等勞動條件均無不利之變更。又其調動後之工作與原有工作性質亦無改變，自為其體能及技術所能勝任。雖調動後服務地點變更為屏東縣恆春鎮，而恆春鎮尚屬於第七區處之轄區，因有熱門之觀光景點，故該處與高雄間交通尚稱便利，不僅有多線客運往返，其班次亦尚稱頻繁，並非偏遠而交通不便之地，其通勤時間亦尚未達社會一般通念無法容忍之程度。況上訴人如不願意通勤，被上訴人亦提供有宿舍，可申請配住，此參諸被上訴人提出之97年5 月，恆春營運所現有員工人力分析，其中17名員工中，有4 人居住在高雄市，其自高雄市地區調派至該地服務之人力約達23/100，該4 名員工目前均有申請宿舍等事實（見原審卷㈠第51頁、第79頁）可資參酌，而此尤難認被上訴人有何權利濫用及違反誠信原則等情。
㈤綜上，依恆春營運所現況觀之，其既有人力不足，且無任何
營運士人力，且欠缺營運士已久，較諸第七區處所屬其他單位可相互支援調派，實有優先配置營運士之需求。是被上訴人主張：其基於業務上考量，調派上訴人前往恆春營運所，有經營上之必要性及合理性等語，應屬可信。又檢視該調職命令使上訴人承受之不利益，並未達社會一般通念難以忍受之程度。而雇主即被上訴人已給予必要之協助；且比較上訴人調職前後之勞動條件、工作性質，均未作不利之變更；綜合考量結果，系爭復職暨調職處分，乃符合調動五原則及相關法令之規範，應屬合法。上訴人自有遵守系爭復職暨調職處分之義務。乃上訴人拒不遵從該處分，即屬無理由。
八、被上訴人於98年1 月21日終止兩造僱傭關係，是否生合法終止之效力？兩造間是否仍有僱傭關係存在？依被上訴人之工作規則第16條第9 款規定：「工員有下列情事之一者，得不經預告，逕予終止勞動契約：... 九、改調工作單位，逾一個月未報到者。... 」等語，有被上訴人提出之工作規則影本1 份在卷可稽（見原審卷㈠第54頁）。是被上訴人於97年12月17日以系爭復職函，命上訴人於文到一個月內至恆春營運所完成報到復職手續，經上訴人於97年12月19日收受（見原審卷㈠第49頁、第50頁）後，至98年1 月19日止，上訴人仍拒不向恆春營運所辦理報到復職手續，故被上訴人於98年1 月20日以上訴人違反勞基法第12條第1 項第4 款：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，發函解僱上訴人（按上訴人已於98年1 月21日收受該函），即屬有據。上訴人雖辯稱：此不符合解僱之最後手段性云云。惟上訴人既已明確表明其不至恆春營運所報到復職之意思，自難認有情節輕微或有其他可取代手段之情事，上訴人前開抗辯亦無足採。是被上訴人於98年1 月20日寄發，並於98年1 月21日送達上訴人之終止兩造僱傭關係函文，已於00年
0 月00日生合法終止之效力。被上訴人主張兩造間僱傭關係已不存在，應屬可採。
九、上訴人依系爭執行事件，自被上訴人取償薪資共89萬7548元，有無法律上原因？被上訴人是否受有損害？被上訴人依民法第179 條或第184 條規定，請求上訴人返還上開金額，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。本件上訴人於99年6 月17日執前案確定判決，聲請執行其對被上訴人自98年1 月20日起至99年5 月31日止之薪資債權，並於99年7 月23日受償89萬9376元等事實，雖為兩造所不爭執。惟兩造間之僱傭關係已於98年1 月21日合法終止，已如前述，則上訴人自98年1 月21日起已無自被上訴人受領薪資之法律上原因，乃其竟自被上訴人受領98年1 月21日起至99年5 月31日止之薪資89萬7548元[ 扣除98年1 月20日之薪資，即899376元－（54840 ÷30）＝897,54
8 元] ，致被上訴人受損害，是被上訴人依民法第179 條不當得利之法律關係，請求上訴人返還89萬7548元，即屬有理由，應予准許。
十、綜上所述，原審因認被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係不存在；並依不當得利法律關係，請求上訴人返還89萬7548元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年11月9 日見原審卷㈠第72頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，而就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就前開命上訴人給付金錢部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。