臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度非抗字第4號再 抗告 人 馮勝幼非訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師相 對 人 張粢婷上列當事人間請求酌定未成年人監護人等事件，再抗告人對於民國101 年2 月20日臺灣高雄地方法院100 年度家抗字第45號所為第二審裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告意旨略以：原法院100 年度家抗字第45號裁定，於當事人欄雖記載有再抗告人之非訟代理人鄭淑貞律師，惟並無鄭淑貞律師之委任書，依非訟事件法第46條準用民事訴訟法第469 條第4 款之規定，當事人於非訟程序未經合法代理者，其非訟裁定當然違背法令。又再抗告人於民國99年4 月21日晚上9 時30分許，並未對相對人有任何施暴行為，原法院認再抗告人有對相對人施暴致其受傷，顯屬不當。且兩造未成年子女馮翊銓（男，00年00月0 日生）一再表示希望與再抗告人共同生活，並多次表達其不想回相對人家並一再抗拒。相對人所從事之新娘秘書工作，上、下班時間極不固定，無法親自照顧未成年子女馮翊銓之起居生活，而將照顧馮翊銓之責任交由相對人之母親鄧桂香處理。原法院未調查相對人實際之上、下班時間為何？加班之狀況是否頻繁？殊嫌疏漏。又原法院未命相對人提出其母親鄧桂香已離職之資料，而遽認相對人之母親鄧桂香可以協助相對人照顧未成年子女馮翊銓。是原裁定認定再抗告人不適任兩造未成年子女之監護人，適用法規顯有錯誤，原裁定應予廢棄等語。
二、按除抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，觀之非訟事件法第45條第3 項自明。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。不包括漏未斟酌證據及認定事實不當或錯誤之情形在內（參見最高法院63年台上字第880 號、80年台上字第1326號判例）。
三、查本件兩造婚後育有未成年子女馮翊銓，嗣兩造於99年3 月
5 日協議離婚，並約定未成年子女馮翊銓權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，有離婚協議書及戶籍謄本可稽。相對人嗣以未成年子女馮翊銓權利義務之行使或負擔，不適宜再由兩造共同任之，而向原法院聲請改定由相對人任之，經原法院以99年度監字第670 號裁定予以准許，並酌定再抗告人與未成年子女馮翊銓之會面方式及期間。再抗告人不服向原法院合議庭提起抗告。原法院合議庭以：相對人於99年4 月21日晚上9 時30分許，在再抗告人位於高雄市○○區○○街○○巷○○號住處，兩造因未成年子女照顧適宜發生口角爭執，再抗告人竟毆打相對人致傷，聲請核發通常保護令，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度家護抗字第152 號裁定，認定兩造於口角衝突後，再抗告人有毆打相對人致傷之事實，而參酌相對人之驗傷診斷書及證人鄧桂香、張庭瑜之證詞等相關事證後，亦認定相對人確有遭再抗告人毆打致傷之事實。且經核閱再抗告人提出錄音譯文內容，係再抗告人與其姊姊及鄧桂香，於再抗告人探視未成年子女時，有發生爭執之過程，而未成年子女縱有害怕之情緒反應，容或係因再抗告人等間，在未成年子女面前有發生口角爭執之行為所致，另再抗告人提出照片18張，僅係再抗告人與未成年子女探視後送回之情形，並無相對人或鄧桂香有惡意阻撓再抗告人探視未成年子女之情事。又相對人固係擔任新娘秘書工作，惟依相對人提出勤紀錄內容，相對人每日約係於晚上6時許下班，堪認相對人並無經常工作至深夜之情形。另相對人母親鄧桂香早已為全職家庭主婦，並無在美容護膚坊工作，鄧桂香可專職照顧未成年子女，相對人亦正常上下班，並無抗告人所指稱生活作息與未成年子女不同之情事。綜合參酌調查事證之結果及高雄市政府社會局兒童福利服務中心、財團法人聖功社會福利慈善基金會訪視調查報告之內容，認為相對人有單獨之監護意願與動機，且相對人自99年4 月21日遭再抗告人施暴後，即偕同未成年子女同住迄今且為未成年子女之主要照顧者，相對人於經濟狀況、親職能力、照顧計畫、教養態度及家庭支持系統等方面，均無不適宜擔任未成年子女之監護人之處，未成年子女現受相對人照顧之情形，亦無明顯不當之處，由相對人擔任未成年子女之監護人，應無不適。又再抗告人並未依約按月給付未成年子新臺幣（下同）1 萬元之扶養費，已難認再抗告人有善盡應共同扶養未成年子女之義務。且未成年子女現年僅4 歲，尚為幼童，其受相對人照顧之情形尚佳，自不宜遽然變動現由相對人負責照顧之現狀。綜合考量上情，認為未成年子女馮翊銓權利義務之行使或負擔，宜改定由相對人單獨任之，應屬妥適，並符合未成年子女之最佳利益。因而將未成年子女馮翊銓權利義務之行使或負擔，改定由相對人任之，並酌定再抗告人與未成年子女會面交往之方式及時間等詞，而裁定駁回再抗告人之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。至於再抗告人主張：原法院100 年度家抗字第45號裁定，於當事人欄記載有再抗告人之非訟代理人鄭淑貞律師，惟並無鄭淑貞律師之委任書，顯見鄭淑貞律師未經合法代理云云。惟查，所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，再參之民事訴訟法第496條第1 項第1 款適用法規有顯有錯誤與同條第1 項第5 款當事人於訴訟未經合法代理之再審事由分列以觀，可見當事人於訴訟未經合法代理，並不屬適用法規有顯有錯誤之範疇。是再抗告人主張鄭淑貞律師在原法院100 年度家抗字第45號事件並未經合法代理，縱令屬實，亦不能執此認原裁定適用法規顯有錯誤。另再抗告人所陳：其於99年4 月21日晚上9時30分許，並未對相對人有任何施暴行為，且兩造未成年子女馮翊銓表示希望與再抗告人共同生活，並多次表達其不想回相對人家並一再抗拒，而相對人從事新娘秘書工作，上、下班時間極不固定，無法親自照顧未成年子女馮翊銓之起居生活，又原法院未命相對人提出其母親鄧桂香確已離職之證據，遽認鄧桂香可以協助相對人照顧未成年子女馮翊銓云云，無非係就原裁定理由不備、取捨證據及認定事實當否之問題而為指摘，核與適用法規顯有錯誤無涉。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2項、第24條第1 項、第46條、民事訴訟法第495 條之1第2項、第481 條、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
書 記 官 張宗芳