臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上國易字第8號上 訴 人 郭良吉被上訴人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明訴訟代理人 林永華
洪明斌上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國102 年6 月26日臺灣高雄地方法院101 年度國字第17號第一審判決提起上訴，本院於102 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國63年間向訴外人許佩欽購買門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋及坐落基地，而該基地範圍包括坐落高雄市○○區道○○段○○○○段00000 0000000地號及高雄市○○區道○○段000000地號土地。詎被上訴人在辦理分割測量時，並未依規定採用都市計畫及建築線套圖，且未採用圓弧測量而改採直角測量，致上開445-17地號土地（下稱系爭土地），誤植到屬道路用地之同段445-
8 地號土地範圍內，並由被上訴人取得有權。然系爭土地原既屬89-102地號土地之一部分，自應屬伊所有，被上訴人即有移轉登記予伊之義務。又伊所有之房屋占用系爭土地已有30餘年，若認伊不能取得系爭土地所有權，伊亦主張因時效而取得系爭土地之地上權，並請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在。爰先位聲明求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊；備位聲明求為確認伊就系爭土地有地上權登記請求權存在之判決（上訴人在原審係聲明就其所有地上建物占用系爭土地範圍內，有地上權登記請求權存在，而經本院闡明後，上訴人表示係占用系爭土地全部。至上訴人在原審就同段445-8 及445-18地號土地確認有地上權登記請求權存在，而遭敗訴部分，則未據聲明不服，故不贅述）。
二、被上訴人則以：系爭土地係分割自445-8 地號國有土地，與上訴人所有89-52 、89-102地號土地分屬不同地段，不可能有因分割測量而有誤植情事，上訴人請求移轉登記，即屬無據。又上訴人既主張系爭土地為其所有，顯見其並非以行使地上權之意思而占有，即不符合時效取得地上權成立之要件，自不得請求確認有地上權人登記請求權存在等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人上開先位及備位之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（先位聲明）。㈢確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在（備位聲明）。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈89-102地號土地係於61年9 月13日由同小段89-68 地號土地分割而來，並曾於62年辦理地籍圖重測。
⒉上訴人於63年4 月3 日因買賣而取得89-102地號土地（嗣分
割出89-266、89-268地號土地）所有權；於63年5 月4 日因買賣而取得89-52 地號土地（嗣分割出89-267地號土地）所有權。
⒊系爭土地原屬未登記土地，係於77年間始辦理第1 次所有權登記，並係由同段445-8 地號土地分割而來。
⒋上訴人高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋現占用445-8 、44
5-17及445-18地號土地，占用面積分別為9 平方公尺、14平方公尺及2 平方公尺。
㈡爭執部分：
⒈上訴人請求移轉登記系爭土地之所有權是否有據。
⒉上訴人請求確認就系爭土地有地上權登記請求權是否有據。
五、本院之判斷：㈠上訴人請求移轉登記系爭土地之所有權是否有據部分：
⒈上訴人主張系爭土地係其63年間向第三人許佩欽購買之範圍
，而因上訴人在辦理移轉登記之分割測量時，並未依規定採用都市計畫及建築線套圖，且未採用圓弧測量而改採直角測量，致系爭土地未列入其所購買之89-102地號土地範圍內，且嗣後遭劃入屬道路用地之445-8 地號土地範圍內，而被上訴人於77年間登記為系爭土地所有權人，故仍有移轉登記予上訴人之義務等語。被上訴人則陳稱系爭土地原屬未登記之土地，且係由445-8 地號土地分割而來，與89-102地號土地並無任何關連，上訴人請求移轉登記，自無所據等語。
⒉經查：
⑴上訴人現為89-52 、89-102、89-266、89-267、89-268地號
土地之所有人，其中89-267地號土地係由89-52 地號土地分割而來；89-266及89-268地號土地則均由89-102地號土地分割而來；而89-266、89-267、89-268地號土地現均為道路用地等情，有各該土地登記謄本及分區使用證明書在卷可稽，且為兩造所不爭執。
⑵依土地及建物登記謄本所載，89-52 地號土地於51年間即已
辦理登記，當時登記面積為36平方公尺，原屬訴外人李炳焜等人共有，許佩欽係於54年間取得所有權，並於63年間移轉登記予上訴人。又89-52 地號土地上蓋有已登記建物，建號14號，門牌號碼為高雄市○○○○○路○○○ 號，係2 層樓房，每層面積均為27.25 平方公尺，亦係上訴人於63年間向許佩欽買受而登記為所有人。另89-102地號土地係於61年間始由89-68 地號土地分割而來，當時登記面積為34平方公尺，原屬農田水利會所有，於62年間移轉登記予許佩欽，再於63年間移轉登記予上訴人。則就上開登記狀態觀之，上訴人主張其係於63年間向許佩欽購買89-52 、89-102地號土地及地上建物即建號14號房屋，應屬可信。
⑶然89-102地號土地既係於61年間始由89-68 地號土地分割而
來，且當時登記面積即為34平方公尺，現則分割為89-102、89-266、89-268地號土地。其中89-102地號土地面積為31平方公尺、89-266地號土地面積為1 平方公尺，89-268地號土地面積則為2 平方公尺，合計仍為34平方公尺。可見89-102地號土地自61年間起至今之面積均未變動，且依登記謄本所載，89-102地號土地上亦無任何合法登記之建物存在（至現位於89-102地號土地上之建物，應非合法登記之建物，因依登記謄本所示，合法建物即建號14號係位於89-52 地號土地上）。
⑷再者，系爭土地原屬未登記土地，係於77年2 月22日始辦理
第1 次所有權登記，並係由445-8 地號分割而來（此筆土地亦係於77年2 月22日為第1 次所有權登記），有土地登記謄本在卷可稽。可見系爭土地雖與89-102地號土地相毗鄰，但89-102地號土地為早已登記土地，而系爭土地在89-102地號土地登記當時，仍為未登記土地，且89-102地號土地係由89-68 地號土地分割而來，兩者並無任何關連，況89-102地號土地之面積自登記時起至今，均未變動（均為34平方公尺），亦如前述。就此而言，系爭土地顯與89-102地號土地分屬
2 筆不同狀態之土地，自無系爭土地原係在89-102地號土地範圍內，而遭誤植入445-8 地號土地之情事。
⑸上訴人雖陳稱其於63年間向許佩欽購買之範圍係包括系爭土
地在內等語，然系爭土地在其購買當時尚未辦理登記，且為道路用地性質，應屬土地法第2 條第1 項所稱之第3 類土地，依同法第14條第1 項第5 款規定，不得為私有，可見許佩欽當時亦不可能取得系爭土地之所有權，更無從合法轉讓予上訴人，則上訴人所稱其向許佩欽購買範圍包括系爭土地而應歸其所有，顯與法律規定不符，自不足採。至上訴人向許佩欽購買之房屋即建物14號建物，依登記謄本所載，係位於89-52 地號土地上，而非位於89-102地號土地上。至是否有因增建而占用系爭土地，則屬未明，但許佩欽既無占用系爭土地之權源，縱上訴人向許佩欽買受之房屋確有占用系爭土地，仍無從據以主張系爭土地為其所有。則其請求被上訴人應為移轉登記，即屬無據，不應准許。
⑹又系爭土地與89-102地號土地並無任權利來源上關連性，既
如前述，則上訴人所稱在辦理測量時，並未依規定採用都市計畫及建築線套圖，且未採用圓弧測量而改採直角測量，致系爭土地未列入89-102地號土地範圍內，顯屬無據，亦無從據以佐證其可取得系爭土地之所有權，併予說明。另上訴人雖陳稱地政機關之複丈成果圖上記載「本複丈成果圖僅供法院參考，不得發給土地所有權人」等語，亦可佐證地政機關亦不認同被上訴人之測量結果。然該用語之目的，係在說明複丈成果圖地政機關係依法院之囑託，就實地測量之結果繪製成果圖，而提供法院作為參酌判斷之資訊，並不涉及所有權歸屬認定，故在法院為判斷前，不得逕行發給土地所有權人，與上訴人所稱之意思顯不相同，應屬上訴人之誤解，亦併說明。
㈡上訴人請求確認就系爭土地有地上權登記請求權是否有據部分：
⒈上訴人主張其於63年間向許佩欽購買房地後，即已現實占用
系爭土地，至今已約40年，自得因時效取得地上權等語。被上訴人則陳稱上訴人既主張系爭土地在其向許佩欽買受之範圍內而占用，顯見並非以行使地上權之意思而占有，自不得請求登記為地上權人等語。
⒉經查：
⑴按地上權係指在他人土地有建築物或他工作物為目的，而使
用其土地之權利，為民法第832 條所明定，則主張時效取得地上權者，自須以行使地上權之意思而為占有，始符合條文規定之要件。若依當事人所主張之事實，並無行使地上權之意思者，即不能開始進行取得時效。又占用他人土地，或係基於無權占有之意思，或係基於所有之意思，或係基於租賃、借貸之意思，並非必皆以行使地上權之意思而占有，則自應由主張以行使地上權之意思而占有者，即應負舉證責任。⑵本件上訴人一再陳稱系爭土地係在其向許佩欽買受之範圍內
，並據為請求被上訴人應辦理所有權移轉登記，可見其占用系爭土地，主觀上係基於買賣取得所有權之意思，而非基於行使地上權之意思而占有，上訴人又無法舉證證明其占有係基於行地上權之意思，且已達法定取得時效之期間，則依上開條文規定及說明，即與時效取得地上權之要件不符，自難准許。
六、綜上所述，上訴人主張已向許佩欽購買系爭土地，係因被上訴人測量不當致遭誤植入445-8 地號土地範圍內，而請求被上訴人應辦理移轉登記（即先位聲明部分），為不足採；另其主張時效取得地上權，而請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在（即備位聲明部分），亦因未符合法定要件而屬無據。被上訴人抗辯系爭土地不在上訴人向許佩欽買受範圍內，及不符合時效取得地上權之要件，應屬可採。從而，上訴人請求被上訴人將系爭土地辦理所有權移轉登記，及請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書 記 官 梁美姿