臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第161號上 訴 人 陳亭言訴訟代理人 呂富田律師被上訴人 張進寬訴訟代理人 康進益律師複代理人 康鈺靈律師被上訴人 鄭明原訴訟代理人 王恒正律師
王伊忱律師詹秉達律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國102 年4 月16日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第417 號第一審判決，提起上訴，本院於103 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾萬元，及自民國九十九年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人張進寬經營蘆卡咖啡概念館（下稱蘆卡咖啡館），於民國96年底透過時任蘆卡咖啡館經理之被上訴人鄭明原向伊借款90萬元（下稱系爭借款），伊分別於96年10月及12月間交付鄭明原20萬元及70萬元，並由張進寬簽發90萬元支票乙紙交予伊，約定清償期為97年11月。嗣鄭明原於97年初交付渠等2 人所簽發票號050826、050827，面額均為70萬元，到期日為97年11月1 日之本票2 紙，以換回上開90萬之支票。因借款屆期無法償還，張進寬乃於97年12月間委託鄭明原與伊簽立同意書，承認被上訴人積欠伊90萬元，願開立面額90萬元，到期日為99年5 月31日之支票乙紙，並約定該支票如屆期未能兌現或屆期前無法繼續營業，願將蘆卡咖啡館盤讓予伊，以實際成交價格作為清償債務之用，賸餘欠款應由被上訴人於99年10月31日前付清。98年5月25日蘆卡咖啡館之負責人變更為訴外人即鄭明原母親徐秀金；嗣於99年5 月26日因被上訴人仍無法清償債務，乃由鄭明原及徐秀金將蘆卡咖啡館作價20萬元讓渡予伊，並自90萬元借款內扣除，剩餘70萬元借款至99年10月31日均未清償，爰依同意書之約定，訴請被上訴人共同清償等情，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人70萬元，及自99年11月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人抗辯︰㈠張進寬以：96年10、12月並未委託鄭明原向上訴人借款，亦
未向上訴人收受款項，本件係鄭明原自己向上訴人借款，與伊無關連。鄭明原為蘆卡咖啡館之實際經營人，印章、支票及發票章都放在店內供鄭明原使用，不能因上開本票及同意書蓋有伊之印章，即認伊有向上訴人借款，況若伊有向上訴人借款，鄭明原自無以其名義再簽發1 紙本票予上訴人之必要。又蘆卡咖啡館嗣後轉讓予徐秀金，債務亦應由徐秀金承受，不得再向伊請求；徐秀金又將咖啡館讓渡予上訴人，由上訴人概括承受債務，上訴人再向伊請求清償70萬元借款，並無理由等語，資為抗辯。
㈡鄭明原以：96年10、12月因資金週轉而受張進寬委託，以蘆
卡咖啡館即張進寬之名義，向上訴人借款90萬元，並非伊本人所借。又同意書雖約定由被上訴人2 人清償剩餘借款，但立同意書人記載為張進寬，伊僅為其代理人，顯無同意與張進寬共同清償之意思；縱認伊有同意共同清償之意思，該意思表示亦是在上訴人之侵權行為下所為，伊依民法第198 條規定自得拒絕履行。再者，徐秀金於受讓蘆卡咖啡館後，亦已簽發數十張金額合計140 多萬元之支票予上訴人，並由上訴人提示兌現領取完畢，故所積欠之借款亦應已清償完畢等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人70萬元，及自99年11月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈鄭明原於96年底出面向上訴人借款90萬元，上訴人分別於
96年10、12月交付現金20萬元、70萬元予鄭明原，並由鄭明原交予以張進寬為發票人、面額為90萬元之支票乙紙。
⒉上訴人曾於97年初收受票號050826、050827，發票人各為張進寬、鄭明原本票2 紙，其上並蓋有該2 人之印章。
⒊張進寬同意鄭明原以上開支票向上訴人借款，97年間亦同意鄭明原簽發上開本票換回90萬元支票。
⒋張進寬曾於97年12月1 日簽立原審卷頁4 所附之委託書予
鄭明原，並交付印章；同日鄭明原以張進寬代理人名義與上訴人簽立原審卷頁5 所附之同意書。
⒌蘆卡咖啡館原由張進寬登記為負責人，嗣於98年5 月25日
變更登記負責人為徐秀金，後於99年5 月26日由鄭明原代理徐秀金與上訴人簽訂蘆卡咖啡館讓渡契約書，並約定讓渡金為20萬元（按：但鄭明原辯稱讓渡契約書為誤簽），自積欠上訴人之債額內扣除。
⒍上訴人已提示承兌如附表一所示以張進寬即蘆卡咖啡館（
帳號：00000000000000）為發票人之支票共10紙，金額合計1,182,000 元。
⒎上訴人已提示承兌如附表二所示以徐秀金為發票人之支票共13紙，金額合計1,192,000 元。
㈡爭點：
⒈系爭借款90萬元之消費借貸關係存在於何人？⒉蘆卡咖啡館嗣後變更登記負責人為徐秀金，徐秀金是否有
承擔系爭借款債務之意思？上訴人事後登記為蘆卡咖啡館之負責人，則該債務是否因此消滅？⒊系爭借款90萬元是否已清償？
五、系爭借款90萬元之消費借貸關係存在於何人？㈠張進寬與鄭明原共同出資經營蘆卡咖啡館，由張進寬出名登
記為蘆卡咖啡館之負責人，為經營蘆卡咖啡館資金運用之需要，張進寬將個人印章及申辦之陽信銀行支票交予鄭明原使用，且共同向臺灣企銀申辦青年就業貸款，由鄭明原處理償還貸款本息事宜等情，為張進寬所自承（見本院卷頁116 背面至118 、119 正面），亦為兩造所不爭，足徵張進寬與鄭明原共同出資設立蘆卡咖啡館，由鄭明原負責蘆卡咖啡館之實際經營，並由鄭明原處理償還青年就業貸款事宜，張進寬即將其個人印章及所申辦支票交予由鄭明原使用，以因應經營之需要。鄭明原於96年底出面向上訴人借款90萬元，上訴人分別於96年10、12月交付現金20萬元、70萬元予鄭明原，並由鄭明原交予以張進寬為發票人，面額為90萬元之支票乙紙；張進寬除同意鄭明原以上開支票向上訴人借款，97年間亦同意鄭明原開立票號050826、050827之本票2 紙，以換回上開支票等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠頁133 背面、
136 ；原審卷㈡頁90正面），參諸鄭明原陳稱︰借錢時需要張進寬蓋章開支票，我有跟張進寬說向上訴人借錢等語（見本院卷頁195 正、背面），顯見張進寬明知簽發上開90萬元支票係向上訴人借用系爭90萬元借款，並提供印章予鄭明原簽發上開本票2 紙以換回上開90萬元支票，洵堪認定。故張進寬辯稱：伊未向上訴人借款，是鄭明原自己向上訴人借款，與伊無關連云云，為無可採。
㈡又張進寬曾於97年12月1 日簽立委託書交予鄭明原，並交付
印章，鄭明原於同日即以張進寬代理人名義與上訴人簽立同意書等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡頁90正面），且張進寬自承該委託書為其自行簽字及蓋印（見原審卷㈠頁38頁背面），徵諸鄭明原陳稱︰因為所有事情都是我跟上訴人接觸，張進寬有自己的工作，所以上訴人要求簽立委託書、同意書，我去找張進寬告知這張委託書的用意，張進寬在委託書上簽名後，我在該同意書上簽寫張進寬姓名、地址及身分證統一編號等語（見本院卷頁192 正、背面、195 背面、19
7 背面），足認張進寬應已知悉簽立委託書之目的及內容，乃為委託鄭明原處理償還上訴人借款等事宜至明。張進寬雖抗辯：伊簽立委託書並交付印章予鄭明原之目的，係為加入屏東縣烹飪商業同業公會，並非委託鄭明原簽立該同意書，且委託書交付時交託事項留白，係由鄭明原事後填載，伊對此並不知情云云，惟屏東縣烹飪商業同業公會100 年12月12日、101 年3 月12日函稱︰張進寬以蘆卡咖啡館負責人身分於97年7 月入會，並於99年退會（見原審卷㈠頁101 、112），殊與張進寬前開所辯簽立委託書目的之日期不符，且張進寬非無社會經驗之人，鄭明原既已告知其委託書的用意，即認張進寬即已知悉委託書之授權事項，故張進寬此部分所辯，顯與事實不符，要無可採。
㈢觀諸同意書內容：「立同意書人張進寬所有座落於屏東市○
○里○○街○○號壹樓蘆卡咖啡概念館，營利事業統一編號00000000，及實際經營者鄭明原，因積欠陳亭言新台幣玖拾萬元正，願開立等同額支票壹張、日期為中華民國99年5 月31日為兌現日，若到期未能兌現或未到期即無法繼續經營需於一個月前通知陳亭言即刻拱陳提出盤讓，以實際成交價格做為償還債務之用，所剩餘額，兩人需於中華民國99年10月31日前付清。恐口說無憑，特立此據」（見原審卷㈠頁5 ），即已表明張進寬與鄭明原因經營蘆卡咖啡館而積欠上訴人90萬元之意，足認張進寬係與鄭明原為經營蘆卡咖啡館之需，向上訴人借用90萬元，而鄭明原既與上訴人接洽借款並協商還款、交付擔保借款票據、洽談盤讓蘆卡咖啡館事宜及簽立書據，殊非僅為張進寬借款之代理人而已，至為明灼。故張進寬辯稱︰系爭借款係鄭明原之個人行為，與伊無關；縱認伊同意開票，僅負擔票據責任，而非借款償還責任云云（見本院卷頁73背面），暨鄭明原辯稱︰立同意書人記載為張進寬，伊僅為其代理人，顯無同意與張進寬共同清償之意思云云，均認與事實不符，洵無可採。至張進寬雖辯稱：上訴人於原審自承90萬元非張進寬所借云云，查上訴人於原審固陳述：「是鄭明原跟我借的」，惟上訴人另陳述：（鄭明原出面跟你借錢，為何你會相信是張進寬向你借錢？）事後張進寬有打電話問我還欠多少錢，是在97年年底的時候打給我的。鄭明原跟我講是店裡要用的，店是他們兩人合夥的，而且鄭明原拿出張進寬的支票等語（見原審卷㈠頁38背面至39正面），並非主張張進寬非借款人等情甚明，足見張進寬此部分所辯，不足為取。
㈣是以，本件乃鄭明原、張進寬共同向上訴人借用系爭90萬元
借款所成立之消費借貸關係，應堪認定。至鄭明原辯稱：同意書係在上訴人侵權行為下所簽名云云，暨讓渡契約書為誤簽云云，均為上訴人所否認，而鄭明原並未舉證以實其說，故其此部分所辯即屬無據，要難採信。
六、蘆卡咖啡館嗣後變更登記負責人為徐秀金，徐秀金是否有承擔系爭借款債務之意思？上訴人事後登記為蘆卡咖啡館之負責人，則該債務是否因此消滅？㈠按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第300 條、第301 條固分別定有明文。而債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第268 條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔。查蘆卡咖啡館自設立登記以降，其實際經營人即為鄭明原，張進寬為登記負責人，業如前述，蘆卡咖啡館登記負責人雖於98年5 月25日變更為徐秀金，有屏東縣政府98年5 月25日函在卷可稽（見原審卷㈠頁86），據徐秀金證稱：因為張進寬說不要做，要換成我的名字，而此時咖啡館的業務是我兒子在做等語（見原審卷㈡頁69背面），固足認張進寬不願再經營蘆卡咖啡館，且登記負責人變更為徐秀金，但不能據此即推論徐秀金與張進寬間就系爭借款有達成由徐秀金承擔債務之合意，或徐秀金逕與上訴人訂立承擔張進寬、鄭明原債務之事實。是張進寬、鄭明原積欠上訴人之系爭借款90萬元債務，自不因蘆卡咖啡館登記負責人變更而當然由徐秀金承擔或概括承受。故張進寬辯稱：蘆卡咖啡館嗣後轉讓予徐秀金，系爭借款債務應由徐秀金承受，不得再向伊請求云云，核無可採。
㈡復以，觀諸鄭明原代理徐秀金與上訴人所簽立之讓渡契約書
第4 條：「讓渡內容含室內裝潢、設備器具、商標名稱、招牌、生財技術……」；第5 條：「乙（即徐秀金，下同）、丙（即鄭明原，下同）方應保證讓渡之標的確無供為他人債務擔保……」；暨第6 條「本契約簽立前積欠之稅金及材料費由乙、丙方負責，簽立後由甲（即上訴人）方自行負擔」等語（見原審卷㈠頁88），足徵上訴人雖以金額20萬元受讓蘆卡咖啡館，惟僅接收蘆卡咖啡館之設備器具、商標名稱、招牌、生財技術等財產權，就蘆卡咖啡館或徐秀金之負債並無與徐秀金或鄭明原達成概括承受合意之事實。故張進寬抗辯：徐秀金將蘆卡咖啡館讓渡予上訴人，由上訴人概括承受系爭借款債務云云，核屬無據，為不可採。
七、系爭借款90萬元是否已清償？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；而支票為無因證券，執票人就其取得支票之原因不負舉證責任。金錢消費借貸之借用人是否已依約償還貸與人之有利事實，自應由借用人負舉證之責。鄭明原抗辯：伊以張進寬所簽發如附表一所示支票及徐秀金所簽發如附表二所示支票償還系爭借款90萬元，且已由上訴人提示後獲付款完畢等語，為上訴人所否認，並辯稱：以如附表一、二所示支票與系爭借款無關等語，自應由鄭明原舉證證明已償還系爭借款90萬元之事實。故鄭明原抗辯：上訴人已就如附表一、二所示支票之兌現為積極主張另有法律關係存在，應由上訴人就該有利事實負舉證之責云云（見原審卷㈡頁9 ），殊與前揭舉證責任分配原則有違，要無可採。
㈡查鄭明原於97年12月1 日以張進寬代理人之地位，持張進寬
所簽立之委託書，簽立同意書予上訴人，即已確認鄭明原、張進寬共同積欠上訴人90萬元，悉如前述，如附表一所示編號e 、g 、h 、i 之支票外，其餘6 紙支票之發票日均在簽立同意書之前，倘鄭明原確以該6 紙支票（面額共計75萬元）償還系爭借款本金予上訴人，則上開同意書應即無記載張進寬與鄭明原積欠上訴人90萬元之必要，鄭明原亦無再將張進寬所簽發之同額支票（發票日為99年5 月31日）乙紙交予上訴人之理，足徵鄭明原抗辯：伊已以如附表一所示編號a、b 、c 、d 、f 、j 之支票償還系爭借款90萬元云云，顯與事實不符，為無可採。
㈢又鄭明原於99年5 月26日簽立切結書，受託處理徐秀金所經
營之蘆卡咖啡館，而與上訴人簽立讓渡契約書，將蘆卡咖啡館之室內裝潢、設備器具、商標名稱、招牌、生財技術等以金額20萬元讓渡予上訴人，業如前述，而讓渡契約書第3 條復載明：「讓渡金額由積欠甲方之債額內扣除（如同意書、委託書內所述）」（見原審卷㈠頁88），並未載入自簽立上開同意書以降鄭明原或張進寬償還系爭借款金額之事實，則如附表一所示編號e 、g 、h 、i 之支票4 紙及如附表二所示支票13紙之發票日均在簽立讓渡契約書之前，倘鄭明原確以該17紙支票（面額共計1,624,000 元）償還系爭借款本金予上訴人，則系爭借款於讓渡契約書簽立之前，應已全部清償完畢，該讓渡契約書即不應有「讓渡金額由積欠甲方之債額內扣除（如同意書、委託書內所述）」之記載，鄭明原亦無庸將徐秀金所經營之蘆卡咖啡館讓渡予上訴人之理，顯見鄭明原抗辯：伊已以如附表一所示編號e 、g 、h 、i 之支票4 紙及如附表二所示支票13紙償還系爭借款90萬元云云，殊有疑義。
㈣職是之故，上訴人提示如附表一、二所示之支票而獲付款乙
事，核與系爭借款90萬元之返還無關，且被上訴人對其主張已經償還系爭借款90萬元之事實，別無提出其他積極證據以實其說，揆諸前揭條文及說明，要難謂已盡其舉證之責。是以，上訴人主張：被上訴人2 人向其借用系爭借款90萬元，其中20萬元已以蘆卡咖啡館讓渡抵扣外，賸餘70萬元尚未償還等情，應為可採；而被上訴人辯稱：系爭借款90萬元已全數償還等語，要無足取。至於鄭明原雖辯稱：上訴人經常至蘆卡咖啡館向張進寬、徐秀金索取當日營業現金，累進金額可觀等語（見原審卷㈠頁137 至138 、140 ），惟其並未指明上訴人分別向張進寬、徐秀金索取當日營業現金之目的或用途，究與系爭借款90萬元之償還有何關連，且未敘明索取現金金額若干，殊難謂為鄭明原或張進寬有利事實之認定；矧以，徐秀金雖證稱：咖啡館的業務，是鄭明原在做，我有去幫忙、買菜等，然後我就走了；有看過上訴人趁關店後，在收店的時候向鄭明原拿現金，但不清楚拿本金或利息，但他們借錢應該是有利息等語（見原審卷㈡頁69背面至70正面），核與鄭明原所辯上訴人係向徐秀金索取當日營業現金之事實有間，益徵僅憑鄭明原所辯上訴人有向張進寬、徐秀金索取不明金額之當日營業現金，暨不知索取目的或用途為何之事實及徐秀金上開所證，洵難遽為被上訴人有利之認定。又鄭明原於本院陳述：系爭借款是以如附表一、二所示支票清償等語，張進寬陳述：借款，還錢，張進寬均不知情，還款均由鄭明原處理等語（見本院卷頁286 ），故鄭明原聲請訊問張家良以證明上訴人有向張進寬索取不明金額之當日營業現金乙節，即無再予調查之必要。
八、綜上所述，上訴人本於兩造間之消費借貸法律關係及同意書之約定，請求被上訴人給付70萬元，及自償還期限屆至之翌日即99年11月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書 記 官 唐奇燕附表一┌──┬─────┬────┬────┐│編號│ 票 號 │ 發票日 │ 金額 ││ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┤│a │ │97.01.12│15萬元 ││b │AC0000000 │96.12.18│15萬元 ││c │AC0000000 │97.04.05│15萬元 ││d │AC0000000 │97.01.26│5萬元 ││e │AD0000000 │98.02.17│10萬元 ││f │AC0000000 │97.03.11│15萬元 ││g │AD0000000 │98.01.01│8萬6千元││h │AD0000000 │98.02.01│7萬6千元││i │AD0000000 │98.03.17│17萬元 ││j │AC0000000 │97.03.29│10萬元 │└──┴─────┴────┴────┘附表二┌──┬─────┬────┬────┐│編號│ 票 號 │發票日 │金額 │├──┼─────┼────┼────┤│ a │PX0000000 │98.07.02│10萬元 ││ b │PX0000000 │98.07.10│10萬元 ││ c │PX0000000 │98.07.13│6萬8千元││ d │PX0000000 │98.08.10│10萬元 ││ e │PX0000000 │98.08.12│2萬4千元││ f │PX0000000 │98.08.31│10萬元 ││ g │PX0000000 │98.09.01│10萬元 ││ h │PX0000000 │98.09.19│10萬元 ││ i │PX0000000 │98.09.20│10萬元 ││ j │PX0000000 │98.09.25│10萬元 ││ k │PX0000000 │98.10.16│10萬元 ││ l │PX0000000 │98.10.17│10萬元 ││ m │PX0000000 │98.08.02│10萬元 │└──┴─────┴────┴────┘