臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度上易字第172號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 吳珈釧訴訟代理人 陳芳惠訴訟代理人 黃志豪被上訴人 陳丕郎被上訴人 陳秀芳上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國10
2 年4 月12日臺灣高雄地方法院102年度訴字第271 號第一審判決提起上訴（另為裁判），並為訴之追加，就追加之訴部分，本院裁定如下：
主 文上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人於第二審為訴之變更追加，除有第255 條第1 項第
2 款至第6 款情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。
二、經查，上訴人於原審主張被上訴人陳丕郎前於民國91年向上訴人申請信用卡使用，自94年6 月起至102 年1 月11日止，積欠上訴人消費款新臺幣（下同）529,525 元。詎被上訴人陳丕郎竟於94年6 月6 日將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍2 分之1 土地，設定最高限額150 萬元之抵押權登記予其胞姐即被上訴人陳秀芳（下稱系爭抵押權設定）。因被上訴人間實際上並無抵押債權存在，故系爭抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示，應屬無效。上訴人為被上訴人陳丕郎之債權人，為保全債權，故依民法第87、24
2 條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在以及代位陳丕郎請求陳秀芳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語（至於上訴人於原審另主張被上訴人間系爭抵押權設定行為，侵害上訴人債權，依民法第244 條第1 、4 項規定，撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為，以及陳秀芳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，於原審最後言詞辯論期日陳明不主張）。上訴人於本院審理時，上訴聲明所主張撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為，以及陳秀芳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷部分，係原審所未主張，自屬訴之追加。
三、民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活尚可認為同一或關連而言。查上訴人原審之訴係主張被上訴人間就系爭抵押權設定所擔保債權不存在，系爭抵押權設定行為屬無效，而於本院追加之訴主張為被上訴人間系爭抵押權設定行為詐害上訴人之債權，（亦即主張系爭抵押權設定行為有效），二者在法律上之事實已有不同，尚須由兩造主張及舉證，故上訴人追加主張撤銷詐害債權行為部分之新訴，與原訴請求之基礎事實非同一，而被上訴人在本院並未到庭陳明同意上訴人之追加，此外，又無民事訴訟法第255 條第1 項第3 至6 款之情形，本件追加之訴自難謂為合法，其追加之訴不應准許。至於其上訴部分，本院另裁判之。
四、據上論結，上訴人追加之訴為不合法，依民事訴訟法第446條第1 項前段第、95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 吳登輝法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
書 記 官 林明威