臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第131號上 訴 人 洪雪梅訴訟代理人 張賜龍律師
吳曉維律師被 上訴 人 洪吉成訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國102 年2 月27日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第559 號第一審判決提起上訴，本院於102 年7 月10日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：兩造為姐弟關係，被上訴人自民國88至95年間陸續向伊借款，伊先後以匯款或存款入被上訴人銀行帳戶方式交付，分別於88年8 月27日存入新臺幣（下同）2 萬元、93年2 月24日存入90萬元、同年3 月30日匯款20萬元、95年
8 月30日存入3600元，共計112 萬3600元。被上訴人雖未書立借據，惟曾簽發金額4 萬元、發票日89年12月10日；金額
4 萬元、發票日90年1 月30日；金額100 萬元、發票日90年
3 月30日（發票日後改為90年8 月30日）；金額4 萬8000元、發票日90年7 月10日之彰化商業銀行東港分行支票（下稱系爭4 紙支票）交付予伊。前2 張支票業經兌現，後2 張支票則取消委任取款，可見兩造間確有借貸關係。詎被上訴人迄未返還借款，伊向被上訴人催索，竟否認借款債務。爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人如數給付，及自支付命令送達翌日即100 年8 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊並未向上訴人借款，上訴人所提出匯款或存款紀錄，僅能證明其有交付金錢之事實，尚難認交付金錢之原因關係為借貸。上訴人交付之2 萬元、3600元，係委託伊購買魚貨之款項，且伊於88年8 月27日、95年8 月30日之銀行帳戶，尚有80餘萬元至200 餘萬元不等之存款，實無需向上訴人借款2 萬元、3600元。又上訴人交付之20萬元，乃因伊家族漁船「東成號」遭遇海上事故，經委託上訴人友人林文淵之子林億祥向保險公司請領理賠保險金，該保險金竟遭林億祥侵占，上訴人遂匯款20萬元以代林億祥返還該保險金。另上訴人匯予伊90萬元，係供作兩造共同投資之漁船整修費用，經估價上訴人應分擔90萬元，上訴人據以匯款，然實際支出費用因刪除部分工事而減省，伊於93年11月30日簽發50萬元支票交予上訴人，以返還溢收款項，故該90萬元亦非借款。至伊所交付上訴人之系爭4 紙支票，乃係基於兩造間之漁船投資關係而交付分配款，並非清償借款，且兩造之漁船投資關係已於98年11月12日經伊匯款160 萬元予被上訴人而結清等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人112 萬3600元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人分別於88年8 月27日將存款2 萬元存入被上訴人帳戶
、93年2 月24日存款90萬元入被上訴人帳戶、同年3 月30日匯款20萬元入被上訴人帳戶、95年8 月30日將存款3600元存入被上訴人帳戶。
㈡被上訴人曾簽發金額4 萬元、發票日89年12月10日；金額4
萬元、發票日90年1 月30日；金額100 萬元、發票日90年3月30日（發票日後改為90年8 月30日）；金額4 萬8000元、發票日90年7 月10日之彰化商業銀行東港分行支票交付上訴人。前2 張支票業經兌現，後2 張支票則取消委任取款。
五、兩造爭執事項：兩造間有無金錢借貸關係存在？被上訴人交付上訴人系爭4 紙支票是否為借款之證明？茲析述如下：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決可參）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。是上訴人主張其陸續借款予被上訴人合計112 萬3600元，乃基於與被上訴人之消費借貸關係而為交付，自當就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任。㈡上訴人主張：被上訴人自88至95年間陸續向伊借款，伊先後
以匯款或存款入被上訴人銀行帳戶方式交付，分別於88年8月27日存入2 萬元、93年2 月24日存入90萬元、同年3 月30日匯款20萬元、95年8 月30日存入3600元，共計112 萬3600元等情，業據提出存款條3 紙、匯款單1 紙為證（原審卷㈠第9 、10頁）。惟存款條及匯款單僅能證明上訴人有金錢之交付，而交付金錢之原因多端，尚不能認即係出於借貸而交付。上訴人固主張：被上訴人曾簽發系爭支票4 紙，即金額
4 萬元、發票日89年12月10日；金額4 萬元、發票日90年1月30日；金額100 萬元、發票日90年3 月30日（發票日後改為90年8 月30日）；金額4 萬8000元、發票日90年7 月10日之支票交付予伊，前2 張支票業經兌現，後2 張支票則取消委任取款，足證兩造間確有借貸關係云云。惟上開4 萬元支票2 紙既經兌現，即與上訴人主張本件借款均未清償不符，且依系爭4 紙支票之發票日及金額觀之，均與上訴人主張借款之時間、金額不符，尚難認係本件借款之證明。矧者，上訴人於原審主張系爭4 紙支票係被上訴人積欠上訴人之另筆借款債務而簽發，上訴人已向被上訴人訴請返還該筆借款未償之342 萬4000元本息，由本院102 年度上字第7 號審理（下稱另案），此迭據上訴人於原審出具100 年12月27日、
102 年1 月3 日書狀所附之「表二」載明甚詳（原審卷㈠第79頁、卷㈡第9 頁），並經本院調取該另案卷核閱明確，且有該案一、二審判決在卷可參（原審卷㈠第164 至166 頁、本院卷第48至52頁）。準此，系爭4 紙支票係上訴人於另案所主張之借款債務，並將其中已兌現之4 萬元支票2 紙列入已清償範圍，未兌現之100 萬元、4 萬8000元支票列入未清償範圍，據以計算，應與本件金錢交付無關，自不能據此證明兩造間有本件112 萬3600元借貸關係存在。
㈢另被上訴人抗辯上訴人交付之2 萬元、3600元，係委託被上
訴人購買魚貨之款項等情，業經證人即被上訴人之妻陳美雀證述：上訴人委託被上訴人購買魚貨有2 、30年，金額自幾千元至1 、2 萬元不等，有時交付現金，有時匯款予被上訴人，88年8 月存入2 萬元及95年8 月存入3600元應是購買魚貨款項等語明確（原審卷㈠第192 至194 頁）。又被上訴人抗辯上訴人交付之20萬元，乃因被上訴人家族漁船「東成號」遭遇海上事故，經委託上訴人友人林文淵之子林億祥向保險公司請領理賠保險金，該保險金竟遭林億祥侵占，上訴人遂匯款20萬元以代林億祥返還該保險金，並非借款等節，已提出大統公證有限公司之公證報告為證（原審卷㈠第55、56頁），參之證人林文淵於另案中證稱：林億翔是伊兒子，東成號漁船理賠保險金由伊媳婦匯給被上訴人等語（另案一審卷㈡第35頁，本件原審卷㈠第181 頁），雖林文淵非證明係上訴人所匯款，然由其所述，足見林億祥確經手東成號漁船保險理賠金，且林億祥確非自行交付被上訴人保險理賠金，堪認被上訴人之抗辯並非全然無據。另被上訴人抗辯上訴人匯予被上訴人90萬元，係供作兩造共同投資之漁船整修費用，經估價上訴人應分擔90萬元，上訴人據以匯款，然實際支出費用因刪除部分工事而減省，被上訴人於93年11月30日簽發50萬元支票交予上訴人，以返還溢收款項，故該90萬元亦非借款等語，業據被上訴人提出該50萬元支票為憑（原審卷㈠第183 頁），並據證人洪張緞於另案中證稱：伊先生洪進財是「聖宏祈」漁船之船長，該船有股東合資，股東包括兩造，伊是聽伊先生或被上訴人說上訴人亦有投資，漁船如要整修，股東要另外出資，兩造出資均是經由被上訴人一併交予伊，如有賺錢，會分錢給股東，也是一併交給被上訴人，由其分配轉交上訴人，後來有將兩造之股份吃下來等語（另案一審卷㈡第193 反面至194 頁）；證人陳秋財亦於該案證稱：伊及兩造均係「勝海源」漁船之股東，如果漁船虧錢，股東要拿錢出來墊，如有賺錢，就依股份分配，伊都是將要支付款項交給被上訴人處理，但不知兩造間如何計算，被上訴人曾向伊介紹上訴人為投資漁船之姐姐，但當時上訴人是否在場，伊已忘記等語（另案一審卷㈡第194 反面至195 頁）；證人即被上訴人之女兒洪美鈴於該案證稱：伊是東成號之船主，上訴人亦有投資，並會打電話問漁獲狀況，後來伊曾在兩造電話交談時，聽到被上訴人表示此艘船為舊船，沒有賺到錢，之後被上訴人匯款160 萬元與上訴人結束投資關係等語（另案一審卷㈡第72反面至73頁）。上開證人證述上訴人確有投資漁船，且漁船若應整修或有虧損，股東均要另行出資，上訴人均經由被上訴人處理其分配款，則被上訴人抗辯上開90萬元並非借款，而係整修漁船之費用，亦非無稽。
㈣至上訴人雖以：證人陳美雀如何肯定伊交付之2 萬元、3600
元，係委託被上訴人購買魚貨之款項，其證詞真實性不無疑問；又被上訴人並未舉證證明林億祥有侵占之事實，且伊與林億祥無親戚關係，無需代其返還20萬元；暨伊並無任何投資漁船行為，被上訴人未能證明其有投資分紅之情事，證人洪張緞、陳秋財、洪美鈴證述上訴人有投資漁船，均聽聞被上訴人所言，不足證明伊有投資漁船之事，被上訴人交予伊之50萬元支票與此90萬元無關云云。上訴人並聲請傳訊證人林億祥以證明是否應返還被上訴人保險金及上訴人匯款20萬元是否與該保險金有關；傳訊證人林文淵以證明上訴人交付被上訴人之90萬元是否係上訴人向林文淵所借及被上訴人所提出之50萬元支票是否與此90萬元有關而應扣除等情。惟查，證人林文淵已於另案中證稱：伊與上訴人並無金錢往來，但曾有借款2 次予被上訴人，金額均為100 萬元，總共200萬元，被上訴人有交付伊50萬元支票清償，上訴人恐被上訴人屆期無法兌現，有在支票上背書，再交給伊等語（另案一審卷㈡第34頁），則證人林文淵就上訴人待證事項已證述明確，並無再為傳訊必要，依其所述，並無法證明上訴人交付被上訴人之90萬元係基於借貸關係。又被上訴人所舉證據縱不足以證明其抗辯為真實，揆諸首揭判例說明，上訴人主張兩造間有借貸關係存在，自應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。是上訴人主張被上訴人舉證不足以證明其抗辯為實在，尚難採為對其有利之證據。其請求傳訊證人林億祥、林文淵，僅為證明被上訴人抗辯非屬事實，無從據此反推上訴人主張借貸關係即為真正，核無傳訊之必要。
六、綜上所述，上訴人未能證明兩造間有借款之意思表示合致，自不能認為有借貸關係存在。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人應給付112 萬3600元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書 記 官 戴育婷