臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第255號上 訴 人 林杜秀美訴訟代理人 林昱良
丁玉雯律師複代理人 黃大中律師被上訴人 吳元齊訴訟代理人 陳清和律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國102 年6月28日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第647 號第一審判決提起上訴，本院於102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：上訴人於民國100 年7 月28日以新臺幣（下
同）16,896,000元，向被上訴人購買其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地（即重測後○○段163 地號，下稱系爭土地），並簽訂不動產買賣契約（下爭系爭契約）。嗣上訴人給付價金後，被上訴人依其指示於同年10月12日辦理所有權移轉登記與上訴人，及林昱良、林○淵共有。詎系爭土地遭鄰地所有人即被告何○孝無權占有99.5平方公尺，致上訴人與何○孝因此涉訟（業經原審判決確定），且被上訴人未依限將該占用土地點交與上訴人，顯已違系爭契約第4 條、第9 條，致上訴人無法補正申請興建寺廟應具備之文件，而受有支出興建寺廟之前置費用、無法利用全部土地類似租金之損害，上訴人自得依民法第360 條及系爭契約第12條、第13條約定，請求被上訴人給付違約金100 萬元，及起訴支出之律師酬金5 萬元等語。求為判決：㈠被上訴人應給付105 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即101 年2 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人105萬元，及自101 年2 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：成立系爭契約時，被上訴人並不知系爭土地遭
何○孝占用，係於100 年11月3 日經高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）人員鑑界時始行發現，惟何義孝已於102 年4 月16日與系爭土地共有人林昱良成立協議，由何○孝給付12,000元與林昱良自行拆除地上物，另被上訴人亦依約支付地上物拆除費35,000元與上訴人，本件係因土地界址不明所致誤會，被上訴人並無違約，系爭土地亦無物之瑕疵。縱認有違約，100 萬元違約金亦屬過高等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人於100 年7 月28日以16,896,000元，向被上訴人購買其
所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地（即重測後○○段163 地號），並簽訂不動產買賣契約。嗣上訴人已交付全部買賣價金，被上訴人並於100 年10月12日將系爭土地所有權移轉與上訴人、林昱良、林○淵共有。
㈡上訴人於100 年8 月4 日就系爭土地申請鑑界，經仁武地政事
務所承辦人員於同年11月3 日前往現場鑑界繪製之複丈成果圖顯示何○孝於系爭土地設有擋土牆、鐵絲網。
㈢原審於101 年5 月30日第一次至現場，並委仁武地政事務所測
量何○孝有無占用系爭土地時，經該所於101 年6 月5 日以高市地仁測字第00000000000 號函示：系爭土地所屬地區地籍紊亂，施測準確度差異大，且系爭土地已列入該所101 年度重測區範圍內，目前已全面辦理協助指界中，為避免判決後，產生重測前後界址差異，建議先依地籍圖重測程序辦理等語，致未依囑測量。嗣高雄市政府依規定通知所有人就地籍圖重測協助指界，仁武地政事務所則於102 年1 月29日以高市地仁測字第00000000000 號函送上開測量之複丈成果圖，依該圖所示何孝義所設擋土牆、鐵絲網占用系爭土地99.5平方公尺。惟原審復於102 年4 月16日至現場委仁武地政事務所測量何○孝有無占用系爭土地時，經該所於102 年5 月24日以高市地仁測字第00000000000 號函送上開測量之複丈成果圖，則鐵絲網位置已在系爭土地及164 地號土地之經界線上。
㈣系爭土地共有人林昱良於102 年4 月16日與何○孝成立協議，由何○孝給付12,000元與林昱良自行拆除地上物。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠系爭土地於系爭契約成立及地籍圖重測前遭第三人何○孝設置
之擋土牆、鐵絲網占用99.5平方公尺，是否屬系爭契約第4 條所定違約事由？若是，上訴人依系爭契約第12條、第13條請求給付違約金1 百萬元，是否過高？㈡上訴人起訴請求何○孝返還占用之系爭土地，是否屬系爭契約
第12條所指被上訴人應負擔律師費之事由？系爭土地於系爭契約成立及地籍圖重測前遭第三人何○孝設置
之擋土牆、鐵絲網占用99.5平方公尺，是否屬系爭契約第4 條所定違約事由？若是，上訴人依系爭契約第12條、第13條請求給付違約金1 百萬元，是否過高？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第
1 項定有明文。此所謂不完全給付係指債務人未依契約約定之本旨為給付，致有損債權人之契約履行利益而言。惟若該不完全給付之事由不可歸責於債務人，自難謂債務人有損害賠償之責。
㈡經查：系爭契約第4 條乃約定：如本件不動產於本買賣契約成
立後有發生來歷不明或是產權、債務上等糾紛時被上訴人應無條件放棄一切先訴抗辯權，並負刑事、民事全部責任及賠償，不得異議；第9 條又約定：買賣標的物限於被上訴人完成鑑界、上訴人付清總價款同時辦理移交。如屆期被上訴人未能依履行辦理移交，則為違約等語，有系爭契約附卷可稽（見原審卷第9 頁至第10頁）。足認兩造約定系爭土地上不得有產權爭議及被上訴人負有會同鑑界之義務。
㈢次查：上訴人於100 年7 月28日以16,896,000元，向被上訴人
購買系爭土地，並簽訂系爭契約；上訴人遂於100 年8 月4 日就系爭土地申請鑑界，經仁武地政事務所承辦人員於同年11月
3 日前往現場鑑界繪製之複丈成果圖顯示何○孝於系爭土地設有擋土牆、鐵絲網一節，為兩造所不爭執（見本院卷第39頁、第81頁）。足認系爭土地於系爭契約成立時，依當時之地籍圖及測量結果所示，確有遭第三人何○孝無權占有。亦即被上訴人之給付尚未符合系爭契約第4 條約定之內容，乃有不完全給付之事由。
㈣又查：原審於101 年5 月30日第一次至現場並委仁武地政事務
所測量何○孝有無占用系爭土地時，經該所回覆以：系爭土地所屬地區地籍紊亂，施測準確度差異大，且系爭土地已列入該所101 年度重測區範圍內，目前已全面辦理協助指界中，為避免判決後，產生重測前後界址差異，建議先依地籍圖重測程序辦理等語，致未依囑測量。嗣高雄市政府依規定通知所有人就地籍圖重測協助指界，仁武地政事務所始於102 年1 月29日函送上開測量之複丈成果圖，依該圖所示何○孝所設擋土牆、鐵絲網占用系爭土地99.5平方公尺。惟原審復於102 年4 月16日至現場委仁武地政事務所測量何○孝有無占用系爭土地後，經該所函送上開測量之複丈成果圖，則鐵絲網位置已在系爭土地及164 地號土地之經界線上一節，為兩造所不爭執（見本院卷第39頁、第81頁），並有原審勘驗筆錄暨現場照片、仁武地政事務所101 年6 月5 日高市地仁測字第00000000000 號函、高雄市政府地籍圖重測協助指界定期通知書、複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第54頁至第65頁、第83頁、第152 頁、第199 頁至第206 頁、第216 頁至第217 頁）。佐以系爭土地於兩造成立系爭契約時，土地登記資料所示面積為5121平方公尺，於10
1 年10月30日地籍圖重測後面積為5123.97 平方公尺，乃增加
2.97平方公尺一節，亦有仁武地政事務所102 年10月2 日高市地仁測字第00000000000 號函附系爭土地重測前後土地登記簿謄本在卷可據（見本院卷第98頁至第110 頁）。足認系爭土地所在地區之地籍紊亂，尚須重新指界鑑測，並於101 年10月30日地籍圖重測後，始能確認何○孝是否無權占有系爭土地，且系爭土地重測前後之面積亦有不同。亦即，被上訴人於100 年
7 月28日系爭契約成立時，或於100 年8 月4 日就系爭土地申請鑑界時，尚無法僅憑土地登記資料及重新鑑界前之地籍圖，予以判斷何○孝是否無權占有系爭土地。是以，於原審審理中因地籍圖確定並施測後，而確認何○孝有無權占有系爭土地一事，尚非被上訴人在此之前所可知悉，故該不完全給付之事由即難謂可歸責於被上訴人。則依首揭說明，被上訴人未依系爭契約第4 條約定給付，尚不構成不完全給付之債務不履行違約金損害賠償責任。是以，上訴人主張依系爭契約第12條、第13條約定，請求被上訴人給付違約金100 萬元等語，即屬無據。
㈤另查：系爭土地之地籍紊亂，經地政機關表示需全區通盤重測
，並需該區段土地所有人重新指界一節，業如上述。如此足認僅憑被上訴人會同上訴人及地政人員，亦難以履行系爭契約第
9 條約定之鑑界義務。況且，被上訴人已履行鑑界義務，如前所述，縱認鑑測當時依重測前地籍圖發現何○孝有占用系爭土地，亦不得謂被上訴人有違約情事，自屬不可歸責於被上訴人之事由。是以揆諸上開說明，上訴人據此依系爭契約第13條對被上訴人請求給付違約金，亦屬無據。
㈥至上訴人主張：系爭土地遭他人占用，已明顯減損其價值，並
致水土保持審查人無法進入該處測量而未能通過水土保審查，上訴人因興建寺廟之進度遲延，顯係系爭土地之效用減損，上訴人受有程序及費用之損失，被上訴人即應負物之瑕疵擔保責任，並依系爭契約第9 條、第12條、第13條或民法第360 條規定給付違約金及律師費等語。惟：
⒈經查：系爭土地遭他人占用，乃因當地界址紊亂、地籍圖尚未
重測確定，致被上訴人無從加以確定而立即排除一節，已如前述，而地籍圖確定並鑑測後，何○孝即與系爭土地共有人林昱良於102 年4 月16日成立協議，由何○孝給付12,000元與林昱良自行拆除地上物一情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第39頁、第81頁）。足認系爭土地與鄰地界址確定後，系爭土地即可無產權糾紛，而未確定前所生爭執，乃因界址紊亂、地籍圖尚未重測確定所致。亦即該不完全給付事由應不可歸責於被上訴人，被上訴人自不負損害賠償責任，則上訴人依系爭契約第
9 條、第12條、第13條約定請求損害賠償，自不足採。⒉次查：系爭土地水土保持審查未能通過，僅一項審查意見與上
訴人無法進入何○孝占有部分測量有關，其餘未通過理由均與此無涉一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第81頁、第115 頁），並有該水土計畫審查表附卷可據（見原審卷第189 頁至第
197 頁）。足認系爭土地水土保持審查未能通過，並非全因系爭土地遭他人占用所致，自難認上訴人係因系爭土地遭他人占用，始受有興建寺廟進度遲延之損害。故上訴人據此主張損害賠償，尚非可採。
⒊按買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約
或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第360 條固定有明文。惟買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償（參照最高法院83年度台上字第1205號裁判意旨）。又當事人所約定之瑕疵於買賣契約成立時已存在且為買受人所明知，買受人應請求出賣人排除或請求減少價金或解除契約，尚不得藉故約定出賣人保證約款，將買受人已預見之瑕疵視為出賣人保證無瑕疵之範圍，藉民法第360 條規定請求損害賠償，否則有違交易上之誠信。
⒋經查：系爭契約第4 條約定：被上訴人聲明對本件買賣標的物
均無上手（或原契）來歷不明或有其他糾紛等情事等語一節，已如前述，並有系爭契約在卷可憑（見原審卷第9 頁）。固足認被上訴人保證給付之系爭土地有系爭契約第4 條約定之產權，且無其他糾紛瑕疵。則系爭土地之部分遭他人占有致有爭議，應屬有系爭契約第4 條所約定之瑕疵。惟上訴人在本院自承：此約定為一般買賣土地慣例，而且於80幾年間，因系爭土地附近台糖所有之土地放租，台糖公司曾經到場鑑界，當時就有發現系爭土地遭鄰地所有人何○孝占用，何○孝亦知悉該情事，因此才與被上訴人為此約定等語，有本院102 年8 月13日準備程序筆錄在卷可查（見本院卷第35頁），足認上訴人於系爭契約成立時已預見系爭土地遭何○孝無權占有。是以揆諸上開說明，縱兩造以系爭契約第4 條約定被上訴人有保證系爭土地無產權爭議之特約擔保責任，惟系爭土地遭何○孝無權占有之瑕疵已為上訴人訂立系爭契約時所預見，自不得將該瑕疵視為被上訴人擔保之範圍。是以，系爭土地遭何○孝無權占有之瑕疵應不得認係被上訴人保證無瑕疵之範圍，則上訴人依民法第
360 條請求損害賠償，亦無所據。因上訴人不得依系爭契約及民法第360 條請求違約金1 百萬元，是以本院自庸就該約定金額是否過高，予以審酌，併此敘明。
上訴人起訴請求何○孝返還占用之系爭土地，是否屬系爭契約
第12條所指被上訴人應負擔律師費之事由？經查：系爭土地雖遭何○孝占有，致上訴人訴請何○孝返還系爭土地而支出律師費。惟因系爭土地於地籍圖重測確定前，尚難確認何○孝是否無權占有系爭土地，且該事由乃不可歸責於被上訴人一節，業如前述。據此，因不可歸責於被上訴人之事由致生上訴人提起訴訟而支出律師費之損害，即不屬違約事由。則依首揭說明，上訴人依系爭契約第12條約定請求賠償，非屬有據。
綜上所述，上訴人主張依系爭契約之法律關係及民法第360 條
定，請求被上訴人給付105 萬元，及自101 年2 月14日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書 記 官 劉鴻瑛