臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第27號上 訴 人 鄭文玉
吳月梅共同訴訟代理人 侯重信律師被 上 訴 人 蔡素華上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第621 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
事實及理由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。又不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院不得依到場當事人之聲請，為一造辯論判決，亦為同法第385 條第1 項前段及第386條第1 項第1 款所明定。則若第一審法院違反上開規定而為一造辯論判決，其訴訟程序即有重大之瑕疵，除依同法第451 條第2 項規定，兩造均同意由第二審法院就該事件為裁判者外，因一造辯論判決之訴訟程序，明顯影響未到場者之審級利益，故應發回第一審法院更為審理，始為適當。
經查：原審訴訟文書送達之處所載上訴人鄭文玉之地址為本市
○○區○○路○○○○○ 號，既非其戶籍地，亦非被上訴人於民國
100 年9 月5 日與鄭文玉成立之「全棟整修工程（含裏到外），正三樓」工程承攬契約（下稱系爭契約）上所載居所地，嗣被上訴人雖已補正鄭文玉之戶籍謄本，惟陳明其送達處所為其實際居所即本市○○區○○路○○○○○ 號1 樓，詎原審猶疏未注意，仍向本市○○區○○路○○○○○ 號及戶籍地本市前鎮區鎮○○巷000 號送達鄭文玉之訴訟文書，致為寄存送達；另原審雖向上訴人吳月梅之戶籍地送達訴訟文書並為寄存送達，惟被上訴人亦明知吳月梅為鄭文玉之母，且兩人乃共同居住在本市○○區○○路○○○○○ 號1 樓，卻未陳報該居所為送達處所，而僅提出吳月梅之戶籍謄本，致原審未對吳月梅之實際居住所即本市○○區○○路○○○○○ 號1 樓為送達，逕於101 年7 月2 日依被上訴人之聲請，為一造辯論判決等節，有系爭契約、民事補正狀、全戶戶籍資料查詢結果、戶籍謄本、送達證書、言詞辯論筆錄等在卷可稽（見原審卷第9 頁、第39頁至第40頁、第44頁、第53頁、第57頁至第60頁、第64頁、第65頁、第74頁至第76頁、第78頁至第79頁）；復據本院於101 年12月10日以101年度抗字第305 號民事裁定認定上開寄存送達不生送達效力，原審於101 年7 月16日為一造辦論判決，並於101 年9 月3 日核發判決確定證明書稱該判決已於101 年8 月27日確定，乃有可議，而廢棄原審以上訴逾期不合法為由駁回上訴之裁定，並已確定一情，亦有該裁定在卷可憑（見本院101 年度抗字第30
5 號卷第35頁），足認上開寄存送達並不生送達效力，致原審所定於101 年7 月2 日言詞辯論，上訴人均未受合法通知，據此，原審自不得准被上訴人為一造辯論。而被上訴人雖於本院審理中到庭表示同意由本院自為裁判，惟上訴人則陳明不同意由本院自為裁判，亦有本院102 年2 月19日準備程序筆錄在卷可據（見本院卷第71頁）。則揆諸首揭說明，本件第一審之訴訟程序自屬有重大之瑕疵，且本院未據兩造當事人之同意，補正此項訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度之必要，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書 記 官 劉鴻瑛