臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第278號上 訴 人 謝萬生訴訟代理人 陳俊偉律師被上訴人 蕭春美即巨亨地政士事務所訴訟代理人 吳靜玫上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國102 年6 月28日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第731 號第一審判決，提起上訴，本院於102 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人係「公業主謝金」（下稱系爭公業）派下員，系爭公業管理人謝清助於民國100 年7 月15日委任伊協助向主管機關完成申報、解散系爭公業等相關作業手續，簽訂「委託（專任）辦理祭祀公業契約書」（下稱系爭契約），約定代辦勞務費用於系爭公業解散完成後，由個別派下員依取得土地面積之公告土地現值15% 給付予伊。嗣系爭公業解散，上訴人取得系爭公業1/3 之土地，應依所取得部分土地之公告土地現值15% 即新臺幣（下同）898,966元給付伊勞務費。爰依系爭契約及民法第229 條規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為命上訴人應給付被上訴人898,96
6 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭契約約定由各派下員之私人財產為給付，已顯逾越系爭公業管理組織規約（下稱規約）第8 條之授權範圍，且伊非系爭契約當事人，不受系爭契約效力所及。另系爭契約約定被上訴人之勞務費為土地公告現值之15% ，顯屬過高等語。資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人898,966 元，及自支付命令送達翌日即民國101 年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈上訴人為系爭公業派下員，系爭公業管理人為謝清助（見原審卷頁286 ）。
⒉系爭公業與被上訴人於100 年7 月15日簽立系爭契約（見原審卷頁286 ）。
⒊上訴人於系爭公業解散後取得原為系爭公業所有土地之應有部分1/3 （見原審卷頁286 ）。
⒋如被上訴人請求有理由，被上訴人服務費以898,966 元計算（見原審卷頁286 ）。
⒌系爭公業申報、選任管理人、成立系爭規約、系爭規約變
更、解散均未召開派下員大會，亦未通知上訴人參與派下員大會（見本院卷頁32頁背面）。
㈡爭點：系爭契約效力是否及於上訴人？又系爭契約所定勞務
費之數額是否過高？
五、本院判斷︰㈠上訴人辯稱︰系爭公業由謝清助代表系爭公業向燕巢區公所
申報，並非合法云云。按祭祀公業條例97年7 月1 日施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。又祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日；異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。祭祀公業條例第6 條第1 項、第2 項、第10條第1 項前段、第11條、第13條第1 項前段、第2 項分別定有明文。查系爭公業之管理者本為訴外人謝當乙節，有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）之土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽（見原審卷頁39至43）；惟謝當早於昭和13年（即西元1938年）3 月25日死亡，則祭祀公業條例施行前系爭公業自27年3 月25日起，即無管理人存在等情，為兩造所不爭。訴外人謝清助由系爭公業之派下現員過半數之推舉，於100 年4 月21日填具申請書，並檢附推舉書、沿革、切結書、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊、不動產清冊暨證明文件，向系爭土地所在地之高雄市燕巢區公所（下稱燕巢區公所）辦理申報。燕巢區公所100 年5 月4 日函檢送派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，公告徵求異議；燕巢區公所嗣於100 年6 月14日以公告期滿，無人提出異議而函准予備核等情，有燕巢區公所102 年5 月8 日函檢附申請書、各該函稿、公告稿、函、公告、派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等件可證（見原審卷頁209 至221 、229 、243 ），堪予認定，且核與前揭祭祀公業條例規定相符，故謝清助係由系爭公業之派下現員過半數之推舉，向燕巢區公所辦理系爭公業之申報，洵屬有據。是上訴人此部分所辯︰謝清助代表系爭公業向燕巢區公所申報，並非合法云云，顯有誤會，要無可採。
㈡上訴人抗辯︰系爭公業選任管理人、訂定系爭規約，並不合
法；系爭規約係於100 年7 月14日提出備查申請，應以燕巢區公所同年月19日准予備核日為系爭規約之生效日云云。按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。規約之訂定應有派下現員2/3 以上之出席，出席人數3/4 以上之同意或經派下現員2/3 以上之書面同意，並報公所備查。祭祀公業條例第14條第1 項及第3 項定有明文。又祭祀公業規約應記載管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內選任管理人，並報公所備查。
亦為同條例第15條第3 款、第16條第1 項所明定。而備查僅係一種觀念通知，並未產生任何公法上法律效果，主管機關亦無否准其備查之權限，是此之「備查」係指祭祀公業派下現員依上開要件同意訂定規約後，陳報公所使之知悉，不應與經公所「核准」或「許可」相混淆，蓋後者法定效力之完成，尚須行政機關對人民申請或陳報事項加以審查，並作成決定而言，故祭祀公業派下現員依上開要件同意而訂定規約，規約即已合法生效，無待公所備查始生其效力。查燕巢區公所於100 年6 月14日係以系爭公業（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）經公告期滿，無人提出異議而發函准予備核（見原審卷頁218 、229 ），悉如前述，依祭祀公業條例第13條第2 項、第1 項規定，燕巢區公所即已核發系爭公業派下全員證明書。是以，系爭公業於100 年4 月21日申報時之派下現員有：謝清助、謝振亮、謝振成、謝振雄、謝進添、謝進發、上訴人、謝武男、謝武益等9 人，有上開派下現員名冊、派下全員系統表為證；謝武男嗣於同年
6 月9 日經法院裁定宣告監護，由謝姵真任其監護人乙節，亦有謝武男之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷頁239 ）。又系爭公業於100 年7 月3 日經派下現員謝清助、謝振亮、謝振成、謝振雄、謝進添、謝進發、謝武益等7 人過半數之書面同意，訂定系爭公業管理暨組織規約（下稱系爭規約），系爭規約即已合法生效，並於同日依系爭規約第6 條規定，由上開謝清助等7 人之派下現員半數以上書面同意，選任管理人為謝清助，嗣於同年月6 日、14日陳報燕巢區公所備查等情，有燕巢區公所102 年5 月8 日函檢附該公所於100 年7月12日、同年7 月19日分別就系爭公業管理人選任、該公業派下員書面同意訂定系爭規約之申請備查事，准予備核之函文暨所附之申請書及系爭規約在卷可稽（見原審卷頁222 正面至226 背面），洵堪認定，核與前揭祭祀公業條例規定要件相符。故上訴人前開抗辯︰系爭公業選任管理人、訂定系爭規約，並不合法；系爭規約應以燕巢區公所同年月19日准予備核日為系爭規約之生效日云云，顯有誤解，殊無可採。㈢至按祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管
理人、派下員或利害關係人應檢具派下全員證明書、變動部分之戶籍謄本、變動前後之系統表、拋棄書（無人拋棄者，免附）、派下員變動前後之名冊、規約（無規約者，免附）等文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查，祭祀公業條例第18條定有明文。查派下現員謝武男嗣於100 年8月31日死亡，由其子女謝丁信、謝姵真、謝芯卉等3 人繼為派下現員，系爭公業即由管理人謝清助於同年11月25日檢具變動部分派下員戶籍謄本、派下全員證明書、變動後派下全員系統表、變動後派下現員名冊、變動部分派下員名冊，向燕巢區公所申請公告30日，由燕巢區公所於同年月28日公告系爭公業變動派下員名冊、派下全員系統表等徵求異議，再由燕巢區公所於同年12月29日以公告期滿，無人提出異議，函准予備核，有燕巢區公所102 年5 月8 日函檢附上開文書、公告、函稿為證（見原審卷頁227 至252 ），核與前揭祭祀公業條例第18條所定之要件相符，洵屬有據。
㈣上訴人復辯稱︰系爭規約變更不合法云云。按規約之變更應
有派下現員2/3 以上之出席，出席人數3/4 以上之同意或經派下現員2/3 以上之書面同意，並報公所備查。祭祀公業條例第14條第3 項定有明文。查系爭土地因地政機關將標示分割成10筆土地（即同段47、50、51、51之1 、51之2 、52、
53、53之1 、53之2 、53之3 等地號），面積不變；暨系爭公業經派下現員2/3 書面同意解散者，即授權管理人辦理解散，另將系爭公業財產分配方式，按房份比例分配或登記權利範圍，派下現員應按分配比例分擔因管理、處分系爭公業財產所負擔之債務與稅賦，並授權管理人得按派下現員應分擔部分設定抵押權於其所分配之財產作為擔保，而由派下現員謝清助、謝武益、謝振亮、謝振成、謝振雄、謝進添、謝進發、謝姵真、謝芯卉等9 人簽立規約變更同意書（見原審卷頁255 至263 ），以變更系爭規約第4 條及第8 條第2 項約定，由系爭公業管理人謝清助於101 年1 月3 日檢具上開規約變更同意書、規約變更同意名冊，向燕巢區公所陳報備查，由燕巢區公所於101 年1 月19日函同意備查等情，有燕巢區公所102 年5 月8 日函檢附上開文書、函稿為證（見原審卷頁253 至263 ），核與前揭祭祀公業條例第14條第3 項規定相符，自屬合法。
㈤上訴人雖辯稱︰系爭公業申報、選任管理人、訂定系爭規約
、規約變更、解散，均未依祭祀公業條例第33條、第30條規定舉行派下員大會決議，亦未通知伊參與派下員大會云云，惟祭祀公業條例第33條固規定︰「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：章程之訂定及變更。財產之處分及設定負擔。解散。」然祭祀公業條例第30條規定︰「祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：章程之訂定及變更。選任管理人、監察人。管理人、監察人之工作報告。管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。財產處分及設定負擔。其他與派下員權利義務有關之事項。」係規範已依該條例規定成立之祭祀公業法人而言，而系爭公業係自日治時代迄至100 年4 月21日始由派下現員過半數推舉謝清助辦理申報，並未依該條例成立祭祀公業法人，自無適用該條例第30條、第33條之餘地。且按祭祀公業派下全員證明書核發後之3 年內，管理人應經派下現員過半數書面同意，依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦土地或建物所有權更名登記為祭祀公業法人所有；或經派下現員過半數書面同意，依民法規定成立財團法人，並申辦土地或建物所有權更名登記為財團法人所有；或依規約規定申辦土地或建物所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，並報公所備查後，處理祭祀公業之土地或建物，同條例第50條第1 項定有明文。查系爭公業經向燕巢區公所申報後，並未依祭祀公業條例規定於派下全員證明書核發後3 年內登記為祭祀公業法人，或依民法規定成立財團法人等情，業據原審函調系爭公業之登記、變更等相關資料在卷可按（見原審卷頁209 至282 ），故上訴人辯稱︰系爭公業為法人云云（見本院卷頁70背面），並未舉證以實其說，不可採信，其執此抗辯系爭公業未依規定召開派下員大會，未通知其參與派下員大會云云，亦不足取。
㈥至於上訴人抗辯︰系爭公業之成立係依祭祀公業條例規定，
不論是否為法人，均應適用祭祀公業條例第30條、第33條等規定云云（見本院卷頁70背面至71正面、24背面、49背面至50正面、73背面至74正面），惟系爭公業既非依祭祀公業條例規定登記之祭祀公業法人，顯無同條例第4 章關於祭祀公業法人之監督第30條有關祭祀公業法人每年定期派下員大會規定，暨第33條有關祭祀公業法人派下員大會決議規定之適用餘地甚明。上訴人片面解讀同條例第30條、第33條規定之適用，要難憑採。
㈦按祭祀公業派下員依祭祀公業條立第14條第1 項、第3 項規
定所訂定之規約，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力，此乃本於法律行為成立生效後為維持法律生活靜的安全及基於團體法多數決之法理（即依祭祀公業條例第14條第3 項規定多數決之方法所作成之規約，對於不同意之派下員亦有拘束力），所產生的法律效果。是以，系爭規約第8 條第2 項約定：「本公業派下現員經三分之二書面同意解散者，本公業即授權管理人辦理解散。本祭祀公業解散後公業財產分配方式，按房份比例分配或登記權利範圍，同時派下現員應按分配比例負擔因管理與處分公業財產所負擔之債務與稅賦，並授權管理人得按派下現員應負擔部分設定抵押權於其所分配之財產作為擔保。」（見原審卷頁190 ）無違公共秩序或善良風俗，依上說明，自有拘束系爭公業全體派下員之效力。查謝清助為系爭公業之管理人，且系爭公業並未辦理法人登記，管理人謝清助自應依第50條第1 項第3 款規定，依系爭規約規定申辦系爭土地所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。是謝清助為系爭公業所有系爭土地之清理暨系爭公業之解散作業，依系爭規約第8條第2項之授權，與被上訴人於100年7月15日簽訂系爭契約，有系爭契約附卷足憑（見原審卷頁11至12），則系爭契約之效力當然及於系爭公業之派下現員，上訴人既為系爭公業之派下現員，自應受系爭契約效力之拘束。
㈧查依變更後之系爭規約第8 條規定，系爭公業經派下現員之
2/3 書面同意解散者，即授權管理人辦理解散，另將系爭公業財產分配方式，按房份比例分配或登記權利範圍，派下現員應按分配比例分擔因管理、處分系爭公業財產所負擔之債務與稅賦，並授權管理人得按派下現員應分擔部分設定抵押權於其所分配之財產作為擔保，已如前述。準此，系爭公業管理人謝清助於101 年3 月2 日檢具派下現員謝清助、謝振亮、謝振雄、謝進發、謝丁信、謝芯卉、謝姵真、謝武益等
8 人於100 年12月3 日簽立之解散同意書，派下現員謝進添於100 年12月4 日簽立之解散同意書，派下現員謝振成於10
0 年12月5 日簽立之解散同意書，系爭公業派下現員房份比例清冊，派下現員同意解散名冊，燕巢區公所100 年7 月12日函，100 年7 月19日函，101 年1 月19日函，101 年2 月
7 日函暨證明書，變更前、後之系爭規約，變動前、後之派下現員名冊，變動部分派下員名冊，不動產清冊，變動前、後之派下全員系統表，戶籍謄本，向岡山地政申辦系爭土地所有權按派下現員房份比例，以共有型態變更為登記原因，登記為分別共有，並於101 年3 月28日辦畢等情，有岡山地政102 年5 月8 日函暨檢附土地登記申請書、上開文書及土地登記第二類謄本（地號全部）等件在卷可稽（見原審卷頁
148 至206 、44至63），洵堪認定。故上訴人抗辯︰系爭公業解散不合法云云，殊無足採。
㈨又依系爭契約第2 條約定︰「甲方公業（即系爭公業）所有
土地坐落高雄市○○區○○段0000000000000000 0地號，於申報確定後按契約條件為依據辦管理、處分與解散，解散後之公業財產分配與登記方式按公業規約或相關法律規定分配辦理之。」第3 條約定︰「受託事項︰甲方（即系爭公業，下同）專任委託乙方（即被上訴人，下同）全權辦理下列事項︰㈠第一階段︰乙方全權辦理甲方公業不動產之清理、申報、處分、解散規劃作業之相關一切事宜。㈡第二階段︰乙方負責協調甲方公業解散作業，公業所有土地將依契約條件移轉登記為分別共有之相關一切事宜。」第6 條約定：「甲方同意支付乙方代辦勞務費按甲方公業全部土地總公告現值之百分之十五計算；於公業解散完成後，個別派下員按其取得土地之總公告現值負擔並計算乙方勞務費。」（見原審卷頁11）。被上訴人依系爭契約受託辦理系爭公業之申報、解散、不動產之清理及處分等事宜，為兩造所不爭執，則於代辦系爭公業解散完成後，請求各派下員應按其取得之土地公告現值總額15% 負擔支付勞務費予被上訴人，核屬有據。
㈩被上訴人既已依系爭契約第6 條之約定，代為辦妥系爭公業
之解散，並將系爭土地按系爭規約第8 條規定，按派下現員房份比例，登記為個別派下現員按應有部分比例分別共有等情，已如前述；而上訴人因此取得系爭土地所有權之應有部分1/3 ，則應依系爭契約第6 條後段約定，按其取得系爭土地所有權應有部分之土地公告現值計算，支付上訴人所不爭之代辦勞務費898,966 元予被上訴人，至為明灼。另上訴人以應比照祭祀公業條例第54條之規定，如由主管機關代為標售土地價金，扣除5%行政處理費而辯稱︰系爭契約所定代辦勞務費過高云云，惟系爭契約既已由系爭公業與被上訴人合意成立，本應依約履行；而祭祀公業條例第54條第1 項規定有關主管機關代為標售土地價金，除扣除5%行政處理費外，尚有千分之5 地籍清理獎金及應納稅賦，不特與上訴人所辯不一致，且主管機關代為標售與委由地政士事務所代辦之性質迥異，自不能比附援引之，故上訴人據此抗辯︰代辦勞務費過高云云，為無可採。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人按其所取得系爭土地之公告土地現值總價15% 計算，給付被上訴人代辦勞務費898,966 元，及法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請附條件准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書 記 官 唐奇燕