臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第289號上 訴 人 玉山商業銀行股份有限公司潮州簡易型分公司法定代理人 李武宗訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師訴訟代理人 鄭志鵬被上訴人 公號鍾伯義法定代理人 鍾永源訴訟代理人 洪耀臨律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年7 月9日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第170 號第一審判決提起上訴，本院於104 年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣壹佰貳拾捌萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人玉山商業銀行股份有限公司內埔分公司業於民國103 年
9 月更名為玉山商業銀行股份有限公司潮州簡易型分公司，經上訴人聲明變更，且原法定代理人劉正仁業已卸任，由李武宗繼任，並經其聲明承受訴訟，有股份有限公司變更登記表及民事陳報暨聲明承受訴訟狀在卷可憑（見本院卷㈡第93頁至第96頁），自應准許。
被上訴人起訴主張：被上訴人於民國99年11月間在上訴人處開
設活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），嗣被上訴人原管理人鍾招榮於101 年8 月21日解任，新任管理人鍾永源於同年月29日向上訴人出示內埔鄉公所之相關函文，證明其為被上訴人之管理人，申請調取系爭帳戶往來明細。詎上訴人竟於101 年9 月7日仍由鍾招榮自系爭帳戶提領新臺幣（下同）128 萬元。上訴人所為乃不法侵害被上訴人之財產權，且對被上訴人不生清償效力，爰依侵權行為法律關係、消費寄託契約，擇一為本件請求等語。求為判決：㈠上訴人應給付128 萬元，及自損害賠償補正狀繕本最後送達翌日即102 年4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審命上訴人應給付128 萬元及自102 年4 月25日起算之法定遲延利息，經上訴人聲明不服，被上訴人敗訴部分業已確定）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：上訴人對客戶資料依法負有保密義務，鍾永源於
101 年8 月29日除欲申請調取系爭帳戶往來明細外，尚要求凍結系爭帳戶存款，因鍾永源僅出具屏東縣內埔鄉公所之備查函文表示為被上訴人新任管理人，致上訴人無從確認鍾永源為被上訴人唯一管理人，而得單獨行使代理行為。又上訴人與被上訴人乃約定應依存款人開戶時留存之印鑑卡所列之有效印鑑式樣及開戶申請書指示，憑以支付款項並處理一切與各該帳戶有關之事宜，則訴外人黃沛岑於101 年9 月7 日持系爭帳戶存摺及蓋有被上訴人有效印鑑之取款憑條提領存款，外觀上即受被上訴人授權代理，上訴人給付被上訴人之代理人存款，所為已生清償效力，縱黃沛岑無權代理，惟被上訴人係由黃沛岑之父即鍾招榮代理設立系爭帳戶，黃沛岑又受鍾招榮授權提領系爭帳戶存款，被上訴人亦應負表現代理授權人之責，上訴人所為並無不法語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人前於99年11月間在上訴人玉山銀行內埔分行開設活期
存款帳戶即系爭帳戶，戶名為公號鍾伯義，代表人為鍾招榮。㈡鍾永源於101 年8 月14日向屏東縣內埔鄉公所申報被上訴人於
101 年8 月間解任原管理人鍾招榮，並選任鍾永源為管理人，分別經屏東縣內埔鄉公所以101 年8 月21日屏內鄉民字第0000000000號、第0000000000號函同意備查。
㈢鍾永源於101 年8 月29日出具屏東縣內埔鄉公所101 年8 月21
日屏內鄉民字第0000000000號（選任鍾永源為管理人）函及申請書，向上訴人玉山銀行內埔分行申請調閱被上訴人帳戶往來明細，遭該分行襄理潘慈仁拒絕。
㈣黃沛岑為鍾招榮之女，其於101 年9 月7 日持被上訴人之開戶
印鑑及存摺，至上訴人處領取系爭帳戶存款128 萬元，並於洗錢防制法定資料、大額現金申報資料表表明並非存戶本人。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠鍾永源是否有權代理被上訴人為本件請求？㈡黃沛岑是否為系爭消費寄託款之受領權人，因上訴人向其清償
而依民法第309 條第1 項發生清償效力？㈢被上訴人之部分派下員鍾耀光、鍾辛煌、鍾仁德、鍾鎮城、鍾
德安、鍾文光、鍾達錦、鍾錦榮業共領取計1,196,000 元，被上訴人是否因而受利益，生有清償之效力？鍾永源是否有權代理被上訴人為本件請求？㈠按祭祀公業條例係於97年7 月1 日施行，已登記為祭祀公業法
人者，以管理人為其代表權之限制以及財產之管理、處分及設定負擔之方式均應記載於章程（祭祀公業條例第24條第8 款、第12款）。易言之，未依祭祀公業條例登記為祭祀公業法人者，固無從視為法人，其管理人尚難視為其代表人或法定代理人，惟因祭祀公業財產為全體派下員公同共有，管理人又係經派下員選任而生，則此選任契約性質上即屬類似委任之一種無名契約。（參見最高法院71年度台上字第528 號、71年度台上字第2770號、91年度台上字第2114號裁判意旨）因此，被上訴人派下員人數過半數同意選任之管理人，應屬有權代理。
㈡經查：鍾永源於101 年8 月14日向屏東縣內埔鄉公所申報被上
訴人於101 年8 月間解任原管理人鍾招榮，並選任鍾永源為管理人，分別經屏東縣內埔鄉公所以101 年8 月21日屏內鄉民字第0000000000號、第0000000000號函同意備查一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第94頁），並有上開函文在卷可稽（見原審卷第4 頁至第5 頁）。佐以訴外人鍾招榮、鍾瑞峰、鍾耀光、鍾錦榮、鍾辛煌、鍾鎮城、鍾德安、鍾登峯（下稱鍾招榮等人）對鍾永源向原審起訴請求確認鍾永源對被上訴人之管理權不存在，及追加請求確認鍾招榮對被上訴人之管理權存在，業經原審於103 年12月26日以102 年度訴字第497 號判決認定被上訴人派下員現為371 人，因有派下員203 位簽名解任管理人鍾招榮同意書及選任鍾永源為管理人同意書向屏東縣內埔鄉公所陳報，乃逾全體派下員之半數，而已合法完成被上訴人管理人之解任及選任等語，故判決鍾招榮等人敗訴，亦即鍾永源現仍為被上訴人之管理人一節，有原審102 年度訴字第497 號判決在卷可憑（見本院卷㈡第113 頁至第121 頁），復為兩造所不爭執並予以援用（見本院卷㈡第126 頁）。如此足認鍾永源乃為被上訴人之代理人，自屬有權代理被上訴人為本件請求。按民法第309 條第1 項規定：「依債務本旨，向債權人或其他
有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」所謂其他有受領權人，諸如債權人之代理人、行使代位權之債權人等是。此與民法第310 條第2 款規定：「向第三人為清償，經其受領者，如受領人係債權人之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力」中之「債權準占有人」，係以非為債權人，有行使債權之事實為前提；而依一般交易觀念，足使他人認其為債權人者，例如債權證書之持有人、債權讓與無效之受讓人等情形之性質，並非相同。（參照最高法院99年度台上字第1178號、94年度台上字第2402號裁判意旨）。又按債務人向第三人為清償，經其受領者，如受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。民法第310 條第2 款定有明文。所謂債權之準占有人係指雖非債權人，惟以為自己之意思，事實上行使債權，依一般交易觀念，足使他人認其為債權人者而言。倘無代理權而表示為債權人之代理人者，若債務人向其清償，是否發生清償之效力，則屬表見代理之問題。是冒稱為債權人之代理人者，非「為自己」之意思行使債權，自與債權之準占有人有間，不可不辨。（參照最高法院98年度台上字第1777號裁判要旨）職故，向債權之準占有人與向債權人之代理人為清償，二者之清償對象並不相同，前者之清償對象乃第三人，僅清償者不知該第三人為債權人而已，後者之清償對象則為債權人，僅由其代理人代為受領而已。職故，民法第309 條第1 項之「其他有受領權人」與民法第310 條之「債權之準占有人」，性質不同，要件亦相異。若債務人向債權人之代理人為清償，因代理行為有直接對本人發生效力之效果，使債權人得受領清償之利益，即該當民法第30
9 條第1 項之要件，發生清償效力，亦與民法第310 條無涉。再按本法稱活期存款，謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之存款，銀行法第7 條定有明文。
次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第16
9 條定有明文。又關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，最高法院40年台上字第1281號判例要旨可資參照。因未依祭祀公業條例登記為祭祀公業法人者乃非屬法人，其管理人亦非其代表人或法定代理人，僅因祭祀公業財產為全體派下員公同共有，管理人又係經派下員選任而生，該管理人乃與派下員間有類似委任之無名契約。職故，該祭祀公業同意由管理人以其名義與他人為法律行為，顯由自己之行為表示以代理權授與他人，縱事後已有變更或限制，但非第三人明知其無代理權或可得而知者時，該祭祀公業仍應就在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，依上開規定負授權人之責任。
經查：
㈠被上訴人前於99年11月間由管理人鍾招榮代理，在上訴人玉山
銀行內埔分行開設活期存款帳戶即系爭帳戶，戶名為公號鍾伯義，代表人為鍾招榮一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第51頁），並有99年11月12日開戶之系爭帳戶印鑑卡、上訴人之顧客資料表、開戶申請書、開戶總約定書附卷可憑（見原審卷第97頁、第98頁、第136-1 頁至第136-10頁）。而其中開戶總約定書第1 章第2 條約定：對於立約人帳戶，貴行（即上訴人）將依據立約人（即被上訴人）開戶時留存之印鑑卡所列之有效印鑑式樣及開戶申請書指示，憑以支付款項並處理一切與各該帳戶有關之事宜。被上訴人與上訴人之一切往來，除與上訴人另有約定或法令規定者外，均以被上訴人留存印鑑為憑等語；第4 條第1 款約定：被上訴人留存於上訴人之資料，遇有更動時，應以書面獲上訴人同意之方式通知上訴人，惟留存印鑑之變更，被上訴人需親臨上訴人辦理等語；第2 章第2 條約定：被上訴人應憑存摺與取款憑條（活期性存款帳戶）或支票（支票存款帳戶）或依約定方式，辦理取款事宜等語；又系爭帳戶印鑑卡上特別約定：被上訴人在上訴人所開立之各項存款帳戶、信託、保管箱或其他帳戶，除另有約定外，悉依上列印鑑為憑等語，有開戶總約定書、系爭帳戶印鑑卡在卷可考（見原審卷第136-1 頁背面、第136-2 頁背面、第97頁）。足認鍾招榮係受被上訴人派下員選任，因該選任契約授權其得對外代表被上訴人，其乃持被上訴人財產即現金，以被上訴人名義至上訴人處存款，以成立消費寄託契約，且兩造約定被上訴人應憑系爭帳戶存摺及其留存於上訴人之印鑑向上訴人取款。又依99年11月12日開戶之系爭帳戶印鑑卡上之印文則為「公號鍾伯義」、「鍾招榮」（見原審卷第97頁），亦即，兩造約定上訴人憑真正之存摺、「公號鍾伯義」暨「鍾招榮」印鑑即可付款，並未約定上訴人需確認被上訴人之真正管理人或其代理人始得付款。且被上訴人係向上訴人表示以代理權授與鍾招榮持上開存摺及印鑑處理系爭帳戶。
㈡鍾永源向屏東縣內埔鄉公所申報被上訴人於101 年8 月間解任
原管理人鍾招榮，並選任鍾永源為管理人，業經屏東縣內埔鄉公所同意備查；嗣鍾永源於101 年8 月29日向上訴人出具屏東縣內埔鄉公所選任鍾永源為管理人之函文及申請書，申請調閱被上訴人帳戶往來明細，遭該分行襄理潘慈仁拒絕等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第94頁、第51頁），並有上開函文、上訴人提出之被上訴人101 年8 月29日申請書附卷可據（見原審卷第4 頁至第5 頁、第101 頁）。固足認被上訴人業於101年8 月29日告知鍾永源任其管理人。惟鍾永源並未同時出示鍾招榮已遭解任管理人一職之函文，復未同時代理被上訴人辦理變更系爭帳戶「鍾招榮」印鑑為「鍾永源」之印鑑。又依金融監督管理委員會（下稱金管會）就兩造間有關祭祀公業所開立存款帳戶所涉事項查復相關法令函釋以：…銀行法第45條之2第2 項規定，銀行對於存款帳戶應負善良管理人責任，對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶，得予暫停存入或提領、匯出款項。上開規定意旨係課予銀行對存款帳戶善盡認識客戶政策、防制洗錢等行政法令遵循義務，以降低銀行營運風險，屬行政法上之義務。至銀行與客戶或第三人之民事爭議，有關民事法上責任部分，仍需由法院依具體事實認定。…綜上，客戶與銀行之存款契約，係消費寄託之民事法律關係，客戶依其與銀行之存款契約約定，憑真正存摺及印鑑請求給付，銀行受雙方契約約束即有給付義務。至本案系爭銀行之給付是否有違反其契約所定注意義務致客戶受有損害，仍須依雙方存款契約之約定與民法相關規定，就具體個案事實判斷等語，有金管會102年12月25日金管銀控字第00000000000 號函在卷可佐（見本院卷㈡第6 頁）。益徵上訴人需對被上訴人負何種善良管理人注意義務，悉依兩造締結之契約約定。因兩造僅約定上訴人需憑真正之存摺及印鑑付款，未約定上訴人需主動確認被上訴人之真正管理人或其代理人始得付款一情，業如上述。足認上訴人雖已於101 年8 月29日知悉鍾永源擔任被上訴人之管理人，亦無於臨櫃取款時審查被上訴人管理人或其代理人是否僅為鍾永源之義務。況且，鍾永源僅於101 年8 月29日提示函文告知上訴人其已擔任被上訴人之管理人，並未出示鍾招榮已解任之函文，復未依上開契約約定，親臨上訴人處辦理印鑑變更或換失原存摺，終止鍾招榮處分系爭帳戶之代理權，則依上開兩造間契約之約定，上訴人非不得憑存摺及與留存印鑑印文相符之印鑑付款。
㈢鍾招榮之女黃沛岑於101 年9月7日持被上訴人之開戶印鑑及存
摺，至上訴人處領取系爭帳戶存款128 萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第51頁），並有是日取款憑條附卷可查（見原審卷第69頁）。且黃沛岑同時於洗錢防制法定資料及大額現金申報資料表示非被上訴人本人，亦有洗錢防制法定資料、大額現金申報資料附卷可考（見原審卷第121 頁、第122 頁）。
足認黃沛岑非主張自己係被上訴人本人或其管理人，亦即黃沛岑非主張其係系爭帳戶之債權人而領取系爭帳戶128 萬元，上訴人亦知其非存戶本人，是以揆諸首揭關於民法第310 條規定及說明，黃沛岑自非民法第310 條第2 款之「債權準占有人」。
㈣證人即被上訴人之前任管理人鍾招榮乃證稱：玉山銀行內埔分
行之存摺平常係由我保管。因被上訴人之農田有出租給他人種植，每年5 月、10月會繳穀價，我會請鍾育娣協助收取穀價。
收取之款項由鍾育娣去存款，主要是都是由她去處理等語（見本院卷㈡第43頁）；證人即鍾招榮之女黃沛岑證稱：玉山銀行存摺存款取款憑條及洗錢防制法定資料內容均由我填寫，因為領錢當天被上訴人公號鍾伯義之各房代表人要向當時管理人鍾招榮領錢，鍾招榮很忙，所以他叫我去領錢。我只有這一次受他指示去領錢，除這次之外我不曾持公號鍾伯義之存摺、印章至玉山銀行內埔分行辦理系爭帳戶存提款業務。平常由妹妹鍾育娣幫管理人鍾招榮處理系爭帳戶，當天鍾育娣與我同往領款，但當天匆忙中未帶鍾招榮身分證，而我有帶系爭帳戶之存摺及印鑑，經櫃台人員表示，以我身分證可以證明與鍾招榮之關係，就可以提領款項，經我提示身分證，並因我在該行有設帳戶，所以該行同意我提款，當天上訴人未同意鍾育娣辦理領款，是因為鍾育娣未在上訴人處開戶等語（見本院卷㈡第40頁至第41頁）。足認訴外人鍾育娣平日即受被上訴人前任管理人鍾招榮委託，至上訴人處處理系爭帳戶金錢提存事宜，亦即鍾育娣係被上訴人代理人鍾招榮之複代理人。又鍾育娣與黃沛岑均係鍾招榮之女，而上訴人於101 年9 月7 日黃沛岑提領系爭帳戶128 萬元存款前，因見鍾育娣與黃沛岑同時在場，並核對亦有開戶之黃沛岑身分證而確認與鍾招榮間之關係一節，業經黃沛岑證述明確。足認鍾招榮已授權其女黃沛岑處理系爭帳戶，黃沛岑亦屬被上訴人代理人鍾招榮之複代理人。即鍾招榮固經合法授權持被上訴人現金辦理設立系爭帳戶存款，與上訴人成立消費寄託契約，惟鍾招榮於委任黃沛岑提款前，既經被上訴人解任，自不能因黃沛岑持有系爭帳戶存摺及「公號鍾伯義」、「鍾招榮」印鑑章，即認係經被上訴人授與代理權，而為有權代理。然鍾永源向上訴人出示相關函文證明其為被上訴人管理人時，既未同時出示鍾招榮已遭解任管理人一職之函文，復未同時代理被上訴人辦理變更系爭帳戶「鍾招榮」印鑑為「鍾永源」之印鑑，則上訴人信賴鍾招榮仍係被上訴人代理人，而被上訴人猶繼續援用由鍾招榮代理開戶之系爭帳戶資料，復未向鍾招榮取回印章，上訴人自有信賴持有系爭帳戶存摺及「公號鍾伯義」、「鍾招榮」印鑑章之黃沛岑有受被上訴人授與代理權之外觀，自應使被上訴人於101 年9 月7 日負有表見代理授權人之責，亦即黃沛岑為系爭消費寄託款之受領權人。上訴人因而於101 年9 月7 日向持被上訴人之開戶印鑑及存摺、並受鍾招榮授權之黃沛岑給付系爭帳戶存款128 萬元，即難謂有何違反兩造約定之消費寄託契約義務。是以上訴人主張：其長期信賴被上訴人授與前管理人鍾招榮代理權之外觀，黃沛岑又受鍾招榮授權提領系爭帳戶存款，乃有表見代理之適用，上訴人向表見代理人黃沛岑付款，已生清償效力等語，即屬有據，應為可採。從而，上訴人於101 年9 月7 日向有受領權之黃沛岑給付系爭帳戶128 萬元存款，依上開民法第309 條第1 項規定及說明，即生清償效力。又上訴人既係據兩造之消費寄託契約，依債之本旨交付存款而生清償效力，自無何不法侵權行為致被上訴人受有損害。因此，被上訴人主張：其得依侵權行為及消費寄託法律關係，請求上訴人返還128 萬元及法定遲延利息等語，尚屬無據，應不可採。
因上訴人交付128 萬元與黃沛岑已生清償效力，因此本院就「
被上訴人之部分派下員鍾耀光、鍾辛煌、鍾仁德、鍾鎮城、鍾德安、鍾文光、鍾達錦、鍾錦榮業共領取計1,196,000 元，被上訴人是否因而受利益，生有清償之效力？」部分即無庸審酌。惟因按祭祀公業條例於97年7 月1 日起施行，該條例施行前成立之祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。（參看最高法院101 年度台上字第1294號裁判意旨）經查：被上訴人之派下員鍾耀光、鍾辛煌、鍾仁德、鍾鎮城、鍾德安、鍾文光、鍾達錦、鍾錦榮已共領取1,196,000 元一節，有分配表、派下員表等影本附卷可考（見本院卷㈠第44頁至第44-1頁、第103 頁至第105 頁、原審卷第46頁、第47頁、第48頁、第51頁、第52頁），並據證人鍾耀光、鍾辛煌、鍾仁德、鍾鎮城、鍾德安、鍾文光、鍾達錦、鍾錦榮結證綦詳（見本院卷㈠第237 頁至第239 頁）。足認鍾招榮於101 年9 月7日領取系爭存款後，業已分配與所屬被上訴人祭祀公業派下員，亦即被上訴人祭祀公業派下員已取得公同共有之存款1,196,
000 元財產。易言之，被上訴人於受領該款項範圍內並未有任何損害。至該公同共有財產之分配是否合法，及未經分派之存款應否屬於必要費用可由原管理人鍾招榮取得，則係被上訴人內部法律關係，乃無從據以認定被上訴人未取得公同共有之財產即存款1,196,000 元，附此敘明。
至被上訴人主張：被上訴人之前管理人鍾招榮已遭解任，於10
1 年8 月21日經主管機關備查，鍾招榮自無權限授權他人領取系爭存款；上訴人早於101 年8 月29日知悉鍾招榮非被上訴人之管理人，依民法第169 條但書規定，對被上訴人自無表見代理之適用；又依最高法院70年台上字第657 號判例要旨，鍾招榮僅繳付系爭帳戶存摺及印鑑與黃沛岑，尚不足以成立表見代理等語，並引用屏東縣內埔鄉公所101 年8 月21日屏內鄉民字第0000000000號、第0000000000號函（見原審卷第4 頁至第5頁）。惟：
⒈經查：被上訴人之前管理人鍾招榮自99年11月12日系爭帳戶開
戶起，均由鍾招榮委任複代理人持系爭帳戶存摺及印鑑向上訴人處理系爭帳戶一節，業如上述，並經鍾招榮證述纂詳（見本院卷㈡第43頁），復有上訴人之顧客資料卡、開戶申請書附卷可參（見原審卷第117 頁至第119 頁）。足認被上訴人有長期授權鍾招榮代理處理系爭帳戶之外觀事實，並為上訴人所信賴，嗣因鍾育娣會同黃沛岑於101 年9 月7 日持系爭帳戶存摺及印鑑向上訴人取款，並向上訴人證明黃沛岑亦係鍾招榮之女為複代理人，致上訴人信賴黃沛岑係經被上訴人合法授與代理權之人，乃有表見代理之適用，黃沛岑（複代理人）即為被上訴人之受領權人，故上訴人給付系爭存款與黃沛岑，自發生民法第309 條第1 項之清償效力。又鍾招榮雖已解任，惟系爭帳戶係由鍾招榮代理被上訴人所開立，留於上訴人處之印鑑章除被上訴人「公號鍾伯義」外，尚含「鍾招榮」，而迄101 年9 月
7 日止，上開兩只印鑑均未曾變更，鍾永源亦未出示鍾招榮已解任被上訴人管理人職務一節，業如前述。佐以鍾永源乃遲至
101 年9 月26日始代理被上訴人以存證信函向上訴人通知鍾招榮設立之系爭帳戶相關權利應即停止，並於翌日向上訴人申請系爭帳戶存摺暨印掛失，以補領存摺暨註銷原約之存款密碼及更換印鑑為代表人鍾永源，復變更存戶往來資料之戶籍暨通訊地等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第96頁），並有內埔郵局163 號存證信函、玉山銀行存戶約定事項變更暨事故申請書、統一編號編配通知書等影在卷可參（見本院卷㈠第81頁至第83頁），足認被上訴人係於系爭帳戶存款遭提領128 萬元後，始依前揭兩造消費寄託契約第4 條第1 款之約定，以書面獲上訴人同意之方式通知上訴人更動被上訴人留存於上訴人之資料，及由鍾永源親臨上訴人辦理留存印鑑之變更。因此，於
101 年9 月26日前，鍾招榮長期持有被上訴人之系爭帳戶存摺及印鑑，並多次委由鍾育娣至上訴人處辦理系爭帳戶提存事宜，並非被上訴人一時性交付系爭帳戶存摺及印鑑與鍾招榮。如此自有使上訴人生被上訴人授予鍾招榮代理權限之信賴，尚與最高法院70年台上字第657 號判例要旨所示：「第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」等語情形不同，自不得比附援引。是被上訴人執此判例，主張不生表見代理之效力等語，自非足採。
⒉按祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，
向公所申請備查，無需公告：派下全員證明書。規約（無規約者，免附）。選任之證明文件，祭祀公業條例第19條定有明文。所謂「備查」係指行政機關知悉其所執掌之事項之意，並無確定私權之效果。經查：鍾永源於101 年8 月14日向屏東縣內埔鄉公所申報被上訴人於101 年8 月間解任原管理人鍾招榮，並選任鍾永源為管理人，分別經屏東縣內埔鄉公所以屏內鄉民字第0000000000號、第0000000000號函示同意備查一節，業如上述。依前開祭祀公業條例第19條規定及說明，屏東縣內埔鄉公所之備查函尚非確定鍾永源為被上訴人之管理人之效力，僅能代表主管機關屏東縣內埔鄉公所知悉被上訴人業已改任管理人之事實。而依前揭兩造之消費寄託契約內容，未經被上訴人以書面獲上訴人同意之方式通知上訴人更動被上訴人留存於上訴人之資料，及由鍾永源親臨上訴人辦理留存印鑑之變更前，上訴人均需依原留存資料、存摺及印鑑履行契約義務。因此，被上訴人雖曾於101 年8 月29日由其代理人鍾永源口頭告知上訴人其業已變更管理人，依上開兩造契約約定內容，亦難認上訴人係明知鍾招榮無代理權或可得而知，自不符合民法第169 條但書規定。從而，被上訴人執此主張：鍾招榮、鍾育娣、黃沛岑所為不發生表見代理之效力等語，尚非可採。
綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係、消費寄託契約，
請求上訴人給付128 萬元，及自102 年4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書 記 官 盧雅婷