臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第332號上 訴 人 蔡富美訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被上訴人 吳柏昇
吳柏宗吳毓容兼共同訴訟代理人
吳玲陽上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102 年8月16日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第906 號第一審判決提起上訴，本院於102 年11月20日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：被上訴人吳玲陽於民國92年間，因向訴外人良曜實業有限公司（下稱良曜公司）訂購貨物無法付清貨款之故，遂應訴外人蔡富仁要求，將伊與伊子女即被上訴人吳柏昇、吳柏宗、吳毓容等4 人共有坐落於高雄市○○區○○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），交由蔡富仁辦理抵押權設定登記，以擔保對良曜公司之貨款債務。抵押權設定後，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度司執字第159164號強制執行（下稱系爭執行事件）查封系爭土地後，伊始悉系爭土地於92年7 月4 日所設定擔保債權額新台幣（下同）1,200,000 元之抵押權人係上訴人（下稱系爭抵押權），惟被上訴人均未曾向上訴人借款，與上訴人間無債權債務關係，故系爭抵押權擔保之借款債權不存在。縱認系爭抵押權係擔保吳玲陽對良曜公司之貨款債務，良曜公司之貨款債權請求權自92年7 月4 日設定系爭抵押權時起已逾民法第127 條第8 款所定2 年時效，又未於時效完成後5 年內實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦已逾實行抵押權之除斥期間而消滅。爰依強制執行法第14條第2 項、民法第767 條規定提起本訴，並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷；㈡上訴人應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所以92年字號仁登字第062850號收件，於92年7 月4 日所為之抵押權設定登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳玲陽於92年間，陸續向良曜公司訂購貨物，共積欠貨款2,482,763 元。嗣吳玲陽已無力清償，仍欲要求再訂貨，良曜公司之股東原本決議不再出貨予吳玲陽，惟伊當時係擔任良曜公司負責人，考量吳玲陽與良曜公司間多年交易情誼，遂將伊匯入良曜公司3,500,000 元週轉金之部分墊償吳玲陽積欠良曜公司之貨款，與吳玲陽協議伊代為清償之貨款金額係伊貸予吳玲陽之同額借款，被上訴人提供系爭土地、吳柏宗提供其所有屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱○○段000 地號土地）、吳柏昇提供其所有台南市○○區○○段○○○號土地（下稱玉港段46地號土地）擔保吳玲陽之上開借款。被上訴人對於○○段000 地號土地、玉港段46地號土地之強制執行程序均未表示異議，亦未否認伊之債權及抵押權存在，益徵兩造間確有借款債權債務關係存在。又借貸返還請求權之時效，依民法第125 條之規定為15年，自92年間起算迄今時效期間尚未屆滿，自無民法第127 條第
8 款、第880 條適用等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於92年7 月4 日以系爭土地設定擔保債權總金額1,200,000元之抵押權予上訴人。
㈡吳柏宗於92年7 月8 日以其名下○○段000 地號之土地設定
300,000 元之抵押權予上訴人，該土地於93年4 月27日經上訴人聲請強制執行經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）93年度執字第7747號受理，經第三次拍賣仍未拍定，上訴人亦不願承受，視為撤銷該土地之強制執行，並已辦理塗銷查封登記完畢。
㈢吳柏昇於92年7 月3 日以其名下玉港段46地號土地設定500,
000 元之抵押權予上訴人，該土地於93年4 月27日經上訴人聲請強制執行經台灣台南地方法院（下稱台南地院）93年度執字第14642 號受理，拍定金額為237,000 元，上訴人分配225,000 元。
㈣上訴人聲請拍賣抵押物，高雄地院以101 年度司拍字第640號裁定准予拍賣，並以系爭執行事件查封系爭土地。
㈤上訴人於93年間就系爭抵押權曾聲請高雄地院拍賣抵押物（
93年拍字第740號），並聲請強制執行（93年執字第22026號）。
㈥被上訴人執有之5 紙支票，其中4 紙為吳玲陽所簽發，金額
（404,620+387,780+600,000+607,600 ）共2,000,000 元；其中1 紙為「詹吳秋美」所簽發，金額為324,000 元；除面額404,620 支票外，其餘支票其上皆記載「拒絕往來」。
四、兩造爭執事項：吳玲陽與上訴人間有無成立消費借貸關係？㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例可資參照）。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。
㈡被上訴人主張：吳玲陽於92年間，提供伊所有系爭土地及吳
柏宗所有中林段495 號土地、吳柏昇所有玉港段46號土地，以擔保積欠良曜公司之貨款債務，並非借款債務。核與被上訴人所有系爭土地及吳柏昇所有玉港段抵押權登記申請書「申請登記以外之約定事項」欄皆記載「貨物擔保」等語相符（原審卷第33頁背面及台南地院93年度執字第14642 號卷所附抵押權設定契約書原本），自堪採信。至上訴人雖以上訴人代為清償吳玲陽前開貨款債務，與吳玲陽成立消費借貸之法律關係，前開抵押權係擔保伊之借款債權云云置辯，並提出蔡富仁、方鄭秀琴於原審之證述及股東會會議紀錄、吳玲陽交付之支票5 紙為憑。經查：
⑴證人即良曜公司業務經理蔡富仁原證稱：伊有向吳玲陽說需
提供不動產才會出貨；有跟吳玲陽說上訴人轉進公司的錢當作是借款，當時代書也有在場（原審卷第88頁）；後稱：伊跟吳玲陽說良曜公司現在少一筆資金，如果沒有擔保不會出貨，所以由良曜公司股東提供資金出來才出貨給吳玲陽（原審卷第90頁）；於詢問究竟是向被上訴人表示股東提供資金給公司或上訴人借錢給吳玲陽之問題時，則答稱：提供資金給公司，不記得有無告訴吳玲陽該名股東就是上訴人（後又改稱應該有說該名股東是上訴人，原審卷第90至91頁）等語。
⑵證人即書寫系爭抵押權設定契約書之代書方鄭秀琴先證述：
伊係上訴人同學，因吳玲陽與上訴人有借貸關係才設定系爭抵權，雙方有說是貨品方面的借貸等語。後又證述：不清楚吳玲陽與上訴人談話內容；不記得吳玲陽有無陳稱為何設定系爭抵押權之理由；當時是上訴人說是作貨品擔保之借貸；不知道蔡富仁有無與吳玲陽交談；伊書寫完畢後有給吳玲陽看，吳玲陽看過才給伊印章等語（原審卷第91至95頁）。
⑶依前開證人蔡富仁、方鄭秀琴證述內容可見其等證述內容前
後不一。且上訴人陳稱：吳玲陽不知道伊有將其私人財產3,500,000 元匯入良曜公司；伊沒有告訴吳玲陽伊有匯至良曜公司3,500,000 元之週轉金墊付吳玲陽積欠之貨款，吳玲陽知否上情，伊不清楚等語（原審卷第71至72頁）。足徵證人蔡富仁、方鄭秀琴之證言亦與上訴人所述前詞不符。又蔡富仁係上訴人胞弟；方鄭秀琴與上訴人本就熟識，其等上開有關吳玲陽與上訴人間有借貸關係存在之證述，顯係迴護上訴人之詞，不足採信。
⑷至上訴人所提出良曜公司股東會議紀錄，其上記載：「二、
關於吳玲陽願意提供土地設定抵押，要求本公司展延應收帳款並續行供貨乙事，股東不同意出貨。但負責人蔡富美鑑於吳玲陽提供土地設定抵押做擔保，顯已展現誠意，為期幫助客戶吳玲陽度過難關，故負責人蔡富美願以其個人於92年2月間所出借給公司之350 萬元債權，代為墊付吳玲陽對本公司之貨款債務。基此原因，本公司同意出貨，至於吳玲陽所提供擔保之土地，則應設定抵押權給蔡富美個人。此決議責由業務經辦人蔡富仁與吳玲陽接洽辦理」（本院卷第43頁）。依其內容觀之，係記載良曜公司因上訴人代為清償吳玲陽所積欠貨款，同意由上訴人為系爭抵押權人一情，與系爭土地及吳柏昇所有玉港段抵押權登記申請書「權利人」欄皆記載「蔡富美（即上訴人）」相符，足認上訴人確有代為清償系爭貨款，而取得良曜公司對於被上訴人之貨款債權無訛。被上訴人主張與上訴人間無債權債務關係，尚與事實有間，並無足採。惟前揭記載僅為良曜公司與上訴人間之約定，被上訴人既未參與，且上訴人亦自承被上訴人就伊代為清償一事，並不知情（原審卷第71頁），業如前述。職是，該會議紀錄不能證明上訴人直接與吳玲陽間就積欠良曜公司之貨款債務，有成立消費借貸契約意思之合致或經由蔡富仁代理其與吳玲陽成立消費借貸契約。
⑸至吳柏宗、吳柏昇對於○○段000 地號之土地、玉港段46地
號土地之強制執行程序雖未提出異議及吳玲陽對於系爭土地拍賣抵押物之裁定，雖未提出抗告，惟上開2 筆土地強制執行程序及系爭土地之拍賣抵押物裁定之送達文書均遭退回，而後係以公示送達方式為送達，業據原審及本院依職權調閱屏東地院93年度執字第7747號、台南地院93年度執字第1464
2 號、高雄地院93年度執字第22026 號執行事件（上訴人執行拍賣抵押物之聲請，遭駁回）及93年度拍字第740 號卷宗核閱無訛。矧之公示送達雖係訴訟法規定合法送達文書之方法，惟送達文書係揭示於公告欄，難認被上訴人4 人有默示系爭抵押權所擔保吳玲陽與上訴人間之借款債權存在而未提出異議。則上訴人抗辯被上訴人對於執行程序未提出異議，係承認吳玲陽對上訴人有借款債務存在云云，要難採信。
⑹上訴人另抗辯伊仍執有5 紙支票，如不爭執事項㈥所示，顯
見兩造間仍有「票據」之債權債務關係，且縱罹於時效，亦有「利益返還請求權」可得行使，故系爭抵押權所擔保之債權仍存在云云。惟，系爭抵押權所擔保之債權係「貨款」債權，則上訴人主張之票據債權或票據法第24條第4 項之利得償還請求權，皆非「貨款」債權，自不在系爭抵押權擔保債權之範圍。則上訴人上開抗辯亦無足取。
⑺綜上，系爭抵押權擔保所擔保之債權為貨款債權，而非借款
債權。上訴人抗辯兩造間成立消費借貸之法律關係，且上訴人之借款債權為系爭抵押權效力所及云云，並無足採。
五、關於系爭抵押權應否塗銷及系爭執行事件應否撤銷之爭點，本院之判斷為：
㈠按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其
請求權，因2 年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127 條第
8 款、第880 條，分別定有明文。㈡被上訴人不否認簽發系爭支票以清償積欠良曜公司之貨款債
權，該等支票之發票日分別為92年11月30日、92年11月30日、92年8 月31日、92年12月31日、92年10月31日，則上訴人繼受取得良曜公司系爭貨款債權，其債權最終於92年12月31日及之前即已發生，於94年12月31日時效消滅，上訴人至遲應於99年12月31日前實行抵押權，然上訴人於101 年9 月18日始聲請拍賣系爭抵押物，並於101 年11月12日聲請執行，早已逾5 年實行抵押權之除斥期間，揆諸前開規定，其抵押權業已消滅。則被上訴人請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行事件，洵屬有據。
六、從而，被上訴人依依強制執行法第14條第2 項、民法第767條規定請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，暨請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不當，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 鄭月霞法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書 記 官 蔡佳君