臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第335號上 訴 人 黃新生兼訴訟代理人黃冠勳共 同訴訟代理人 葉素鈴
葉素美被 上訴 人 行政院退除役官兵輔導委員會法定代理人 董翔龍訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師被 上訴 人 高雄市政府地政局美濃地政事務所法定代理人 吳敏達訴訟代理人 吳大明
陳志瑋郭世熙林建宗上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月12日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第521 號第一審判決提起上訴，本院於102 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）727,26
8 元，嗣於本院審理期間，擴張請求被上訴人給付法定遲延利息，依上開規定，自應予准許。
二、上訴人起訴主張：緣上訴人黃冠勳父親即上訴人黃新生於民國00年間，依被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱「退輔會」）開發農地放領辦法，申請承領高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前為高雄市○○區○○○段○○○○○號，下稱「系爭土地」）從事農墾工作，嗣經轉手後，於99年間以買賣為原因經移轉登記予上訴人黃冠勳所有。詎系爭土地原登記面積為585 平方公尺，被上訴人退輔會放領面積不足，且高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱「美濃地政」）於99年間實施重測時，應依土地法第46條之2 規定之順序實施測量，故意不適用法規，未依上訴人之指界或鄰地所有人同意之界址為準，被上訴人退輔會復未依土地法第46條之1 至46條之3 執行要點規定到場，致系爭土地面積短少87.57 平方公尺，造成上訴人損害，依市價每平方公尺8,305 元計算，上訴人受有損害727,268 元，上訴人自得依民法第184 條、第186 條、國家賠償法及債務不履行等規定提起本件訴訟，求為判命被上訴人應連帶給付727,268 元。
三、被上訴人退輔會則以：系爭土地於66年9 月19日因放領移轉登記予上訴人黃新生所有時，面積即為585 平方公尺，並未短少，且放領土地屬行政恩給行為，上訴人黃新生與被上訴人退輔會間並無私法關係。另土地重測係將土地所有權範圍，完整正確反映於地籍圖，並無增減人民私權之效力，亦與被上訴人退輔會無關，上訴人復未踐行國家賠償先行程序，其提出國家賠償程序並不合法等語為辯。
四、被上訴人美濃地政則以：99年間辦理重測均依規定進行地籍調查及協助指界，鄰地所有權人亦到場認章，惟上訴人指界與鄰地協助指界成果不一致，重測並未完成，嗣經依法進行協調及調處後，上訴人另行提起經界之訴，並經臺灣高雄地方法院判決確定，故系爭土地面積減少與被上訴人美濃地政無涉，上訴人請求自無所據等語為辯。
五、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人727,268 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則均答辯聲明：上訴人之上訴及擴張之訴均駁回。
六、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為66年間，由黃新生依廢止前之行政院國軍退除役
官兵輔導委員會開發農地放領辦法，向被上訴人退輔會申請承領，並經退輔會於66年9 月19日放領移轉登記予黃新生所有。
㈡又系爭土地於99年由被上訴人美濃地政辦理地籍重測，嗣由
被上訴人於99年9 月6 日舉行協調，協調未成移送調處，上訴人黃冠勳對於調處結果不服，於99年12月21日提起訴訟，經臺灣高雄地方法院旗山簡易庭於101 年12月28日以100 年度旗簡字第43號民事判決後，上訴人黃冠勳不服，提起上訴，由臺灣高雄地方法院於102 年8 月12日以102 年度簡上字第113 號民事判決駁回上訴而告確定。
七、本件依兩造之陳述，審酌之重點應為：㈠上訴人與被上訴人間，是否存有私法上之債權債務關係？上訴人依民法債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償是否有據？㈡上訴人依民法侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害是否有據？㈢上訴人依國家賠償法規定，請求被上訴人賠償，程序上是否合法？系爭土地於99年間是否由被上訴人美濃地政辦理地籍重測完畢？上訴人依國家賠償法規定，請求被上訴人美濃地政賠償損害有無理由？
八、經查：㈠上訴人與被上訴人間，是否存有私法上之債權債務關係？上
訴人依民法債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償是否有據？①查系爭土地為66年間，由黃新生依廢止前之行政院國軍退除
役官兵輔導委員會開發農地放領辦法，向被上訴人退輔會申請承領，並經退輔會於66年9 月19日放領移轉登記予黃新生所有等節，為兩造所不爭執，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會承領土地證明書附於原審卷可稽（見原審卷第176頁）。而上開辦法第6 條規定：「本法申請放領者，以經輔導會安置之現耕場員，進墾滿10年且志願繼續從事農業生產者為限。原為號分耕者，應於辦理分割後分別放領之。前項現耕場員，係指一般場員、自力農墾員、個別農墾員、義民及經核定有案之繼耕人」，足見系爭土地之放領，係由被上訴人退輔會核定，並非本於私法上契約自由原則為之。又依上開辦法第10條規定：「依本辦法放領之農地，概以現狀放領之，無須繳付地價。但輔導會對放領農地所支付之各項改良工程費，應向承領人收回之」，顯見承領人於申請承領時所繳交之金額係改良工程費，亦非買賣價金，故被上訴人退輔會放領系爭土地予上訴人黃新生，自非為私法上之買賣契約，而係行政處分（最高法院85年度台上字第295 號判決可資參照）。
②再者，依土地法第46條之1 至第46條之3 之規定所為地籍圖
即土地重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，相鄰土地所有權人間，於地政機關實施地籍重測時，就相鄰土地之界址發生爭議，土地所有權人得依法提起民事訴訟請求解決，經民事法院判決確定者，地政機關即應依民事確定判決所確定之界址劃定地籍線，據以計算面積並辦理土地標示變更登記（司法院大法官釋字第374 解釋意旨參照），故地籍重測屬行政行為，上訴人與實施重測之機關即被上訴人美濃地政及系爭土地原所有權人即被上訴人退輔會間，並不存有私法上之債權債務關係，上訴人以民法債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償，自無所據。
㈡上訴人依民法侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害是
否有據？①按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2 條第2 項定有明文。故公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法侵權行為之法律關係，向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號民事裁判照）。
②查本件上訴人固主張被上訴人美濃地政於99年間實施重測時
，故意不適用法規，未依上訴人之指界或鄰地所有人同意之界址為準，被上訴人退輔會亦未到場，致系爭土地面積短少
87.57 平方公尺，造成上訴人損害，依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害。惟上訴人既係主張被上訴人所屬公務員於執行職務時，不法侵害其權利，依上開規定及說明，上訴人自僅得依國家賠償法之規定，向被上訴人請求賠償，而無從依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償。是上訴人依民法侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其所受損害，自亦無據。
㈢上訴人依國家賠償法規定，請求被上訴人賠償，程序上是否
合法？系爭土地於99年間是否由被上訴人美濃地政辦理地籍重測完畢？上訴人依國家賠償法規定，請求被上訴人美濃地政賠償損害有無理由？①按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠
償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段規定自明（最高法院97年度台上字第35
3 號判決意旨參照）。查本件上訴人依國家賠償法規定向被上訴人退輔會、美濃地政請求國家賠償，惟上訴人僅向被上訴人美濃地政提出賠償請求，並經拒絕賠償，有被上訴人美濃地政102 年5 月24日拒絕賠償理由書附於原審卷可稽（見原審卷第234 頁），就被上訴人退輔會部分，上訴人則未踐行國家賠償法第11條第1 項協議先行程序，是上訴人依國家賠償法規定，向被上訴人退輔會請求國家賠償，程序即非法合法。
②又系爭土地於99年由被上訴人美濃地政辦理地籍重測，嗣因
與鄰地就界址發生爭議，重測未完成，並由被上訴人於99年
9 月6 日舉行協調，嗣因協調未成移送調處，上訴人黃冠勳對於調處結果不服，於99年12月21日提起訴訟，經臺灣高雄地方法院旗山簡易庭於101 年12月28日以100 年度旗簡字第43號民事判決後，上訴人黃冠勳不服，提起上訴，由臺灣高雄地方法院於102 年8 月12日以102 年度簡上字第113 號民事判決駁回上訴而告確定等情，有協調紀錄、調處書、調處記錄、系爭土地登記謄本及上開判決可稽，堪信為真實。而被上訴人退輔會放領系爭土地予上訴人黃新生之土地面積，與99年重測前原登記面積，均為585 平方公尺，嗣因經界發生爭議，經訴訟後，依上開確定判決所確定系爭土地之經界，系爭土地面積減少87.57 平方公尺等節，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院102 年11月14日準備程序筆錄），足見上訴人所指，系爭土地面積減少87.57 平方公尺之原因，係上開確定判決結果所致，與被上訴人美濃地政於99年辦理地籍重測程序無涉。因而，上訴人依國家賠償法規定請求被上訴人美濃地政賠償其所受損害，亦無理由。
九、綜上所述，本件上訴人依民法債務不履行、侵權行為之法律關係及國家賠償法規定，請求被上訴人退輔會、美濃地政應連帶給付727,268 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判並為擴張之聲明，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書 記 官 邱麗莉