臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第401號上 訴 人 上訴人即順祿中醫診所訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被 上訴 人 瑞谷生物科技股份有限公司法定代理人 高凡鈞上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國10
2 年10月28日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第38
6 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人與上訴人於民國96年間約定，由上訴人出售其所調配之「塑可妮纖體咖啡」（下稱系爭商品）予被上訴人，被上訴人再以多層次傳銷方式將系爭商品銷售予親朋好友，上訴人並於同年10月30日出具原物料來源證明及切結書（下稱系爭證明書、切結書），保證系爭商品之原物料來源為臺灣，且符合食品衛生管理法規定。惟被上訴人嗣後經客戶檢舉系爭商品含有禁藥諾美婷成分，被上訴人因而於97年9 月1 日、97年9 月4 日將系爭商品送交臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS 公司）檢驗，確認系爭商品含有禁藥諾美婷成分後，即將所有產品下架，被上訴人因而遭客戶及下游廠商求償，總計和解賠償金額計新臺幣（下同）
770 萬元，上訴人所出售之系爭商品與其宣稱及保證之內容不符，且顯有不完全給付之情事，自應對被上訴人負損害賠償責任。且被上訴人直至99年9 月2 日以後，始知悉系爭商品之原物料係上訴人向位於馬來西亞之SUNPHARMACUTICALANDSKINCARESDN.BHD公司（下稱SUN 公司）職員孫雅慧（原審共同被告）購買，渠2 人共同輸入、販售含有禁藥之系爭商品，侵害被上訴人權利，致被上訴人受有損害，並依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人及孫雅慧連帶賠償被上訴人上開損害，爰依民法侵權行為及不完全給付之法律關係起訴，請求擇一判決，聲明求為命上訴人及孫雅慧應連帶給付被上訴人770 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。（被上訴人對原審共同被告孫雅慧之請求，經原審判決敗訴，未上訴而確定。）
三、上訴人則以：其於96年8 月22日、96年11月21日向馬來西亞
SUN 公司訂購「燃脂美體咖啡」200 公斤、525 公斤，經孫雅慧確認後交貨，期間訴外人即被上訴人經理（自稱捲毛）向其表示因衛生局需要進口證明及原料來源證明，其向孫雅慧要求提供後，因時間緊急，其始先行以「順祿中醫診所」之名義出具系爭證明書、切結書予被上訴人，並非其對被上訴人有任何產品產地保證之情事。被上訴人所主張之侵權行為請求權，因被上訴人法定代理人知悉系爭商品含有禁藥至提起本件訴訟，已逾2 年時效。況上訴人遭檢察官以違反藥事法起訴之事實，係98年9 月14日之後，其再向SUN 公司孫雅慧購買咖啡所發生之事，與本件97年發生者無關。而被上訴人於銷售之初，只作「農藥及重金屬」檢驗，而未做「西藥」成分檢驗，以致未發現系爭商品含禁藥成分，過失應在被上訴人。又被上訴人就其損失，僅提出數紙和解契約書為佐，然被上訴人並無提出與和解書簽立之當事人即張耀仁等人間有交易往來之帳冊、交易憑證、統一發票之資料為證，故未能證明被上訴人與張耀仁等人間有交易之事實。何況被上訴人經營多項產品，系爭商品僅是其中一項，若不販賣系爭商品尚可續行經營，下游客戶亦同可續行營業，故被上訴人主張受有賠償如和解書所載金額予張耀仁等人之損害，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審審理後，判決命上訴人應給付45萬元，及自100 年11月
9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人敗訴部分未上訴）。上訴人就敗訴部分提起上訴，求為：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於96年至97年9 月間，持續向上訴人購買系爭商品
即「塑可妮纖體咖啡」，重新分裝為小包裝，以多層次傳銷方法出售。
㈡97年9 月，被上訴人法定代理人將系爭商品送檢，確認其中
含有禁藥諾美婷成分，被上訴人即於同月停止銷售系爭產品。
㈢上訴人所出售予被上訴人之系爭商品，是上訴人向任職於馬
來西亞SUN 公司之孫雅慧所進貨之桶裝咖啡，再另由上訴人分裝後出售予被上訴人。
㈣系爭證明書、切結書為上訴人所簽立。
㈤上訴人因輸入含有禁藥諾美婷之咖啡，犯過失輸入禁藥罪、
過失販賣禁藥罪，經原審法院刑事庭判處有罪，上訴後經本院100 年度上訴字第1655號仍判處上訴人有罪，另定應執行有期徒刑2 年11月，經最高法院判決駁回上訴而確定（101年台上字第5659號）。另孫雅慧所犯輸入禁藥罪，亦經原審法院101 年度審訴字第584 號刑事判決判處有期徒刑1 年6月，緩刑5 年，並向公庫支付400 萬元確定。
六、本院之判斷：㈠上訴人出售系爭商品予被上訴人之行為，是否構成對被上訴
人之侵權行為，負有損害賠償責任？該侵權行為是否已罹於時效？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 、2 項定有明文。被上訴人主張其於97年1 月25日、97年6 月7 日分別與上訴人2 次購買系爭商品（分別為149.8 公斤、205.36公斤），而上訴人所出售之系爭商品，係其於96年間向任職於馬來西亞SUN 公司職員孫雅慧訂購桶裝之「燃脂美體咖啡」（分別為200 公斤、525 公斤），再由上訴人將上開咖啡另分裝為小包裝出售予被上訴人，被上訴人並將系爭商品以「塑可妮纖體咖啡」為名，交由統芳生物科技股份有限公司（下稱統芳公司）分包入盒包裝後，以多層次傳銷方式銷售予消費者；而系爭商品於97年9 月時，經SGS 公司檢驗出其內含禁藥諾美婷成分等情，業經上訴人提出與孫雅慧間之電子郵件暨訂購單、SGS 公司試驗報告、統芳公司102 年9 月27日函文附卷可稽（原審卷㈠第171 至173 、11至13頁、卷㈡第37、179 頁），兩造於原審並不爭執，應堪認定。因此，上訴人於97年間出售含有禁藥諾美婷之成分之系爭商品予被上訴人，自屬構成對被上訴人之侵權行為，依法自應負侵權行為損害賠償責任。
⑵按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197條第1 項前段定有明文。上開所謂知有損害，係指知悉受有何項損害，以及受行為人之行為為侵權行為而言，至對於損害額無認識之必要，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察官起訴或法院判決有罪為準，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任（最高法院46年台上字第34號、49年台上字第2652號及72年台上字第738 號、1428號判例參照）。經查，被上訴人自承其於97年9 月將系爭商品送請SGS 公司試驗，發現其內有諾美婷成分，並於98年
7 月16日即向警方對上訴人提起藥事法之檢舉，有調查筆錄1 份在卷足稽（原審卷㈠第176 至178 頁），足見自97年9 月起，被上訴人已知上訴人販售之系爭商品含有禁藥成分之侵權行為，惟其遲至100 年10月3 日始對上訴人提出本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權顯已逾2 年之時效。至於被上訴人主張：至99年9 月2 日上訴人經檢察官以輸入禁藥罪起訴，其始能確認上訴人之行為，其時效應自99年9 月2 日起算云云；然揆諸前揭說明，時效起算時點，本無須以知悉上訴人之侵權行為構成犯罪為必要，故被上訴人此部分主張應屬無據，委無可採。從而，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於2 年之時效，應堪認定。
㈡上訴人就其販售予被上訴人之系爭商品是否有不完全給付之
情事，而應對被上訴人負損害賠償之責任？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又依民法第226 條第1 項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，以及民法第232 條遲延給付無利益者，賠償因不履行而生之損害，上開損害賠償之目的均在於填補債權人所生之損害。
⑵兩造間有系爭商品買賣契約之存在，且系爭證明書、切結
書為上訴人所簽立，為上訴人所不否認，應堪屬實。再觀以系爭證明書、切結書載明：「... 塑可妮纖體咖啡...原物料來源區域名稱：臺灣... 證明上述原物料符合食品衛生管理法之相關規定... 」、「茲保證本公司所提供申請『原物料來源證明書』資料，均屬事實，有偽造或不實行為，願付一切法律責任，謹此具結... 」等語，足見上訴人確有保證系爭商品原料符合食品衛生管理法相關規定，且原物料來源屬臺灣地區，惟實際上系爭商品係其自馬來西亞所進口之成品，此據上訴人於原審自承：系爭商品完全係其向馬來西亞SUN 公司所訂購，其原封不動，未再添加也未調配，僅將其包裝為小包裝後即出售等語自明（原審卷㈠第70頁、卷㈡第51頁），而系爭商品之內容係含有禁藥諾美婷之成分，業如前述（見㈠⑴⑵），則被上訴人主張上訴人有不完全給付之債務不履行之情事，顯屬有據。
⑶至於上訴人抗辯：被上訴人早已知悉原料是從馬來西亞進
口。系爭證明書、切結書僅為兩造為應付衛生局要求，由上訴人所提供，並非上訴人有何產品保證云云，然為被上訴人於原審否認。惟查，證人即任職被上訴人之協理王友中於原審證稱：我的綽號叫「捲毛」沒錯，我有聽過上訴人說系爭商品是他自己調配的，我也曾去上訴人的診所領取咖啡前往統芳公司包裝，上訴人提出的EMAIL ，因為當時我們要向公平會（應為衛生局之誤）申請營業，應該會要求提供這些資料。... 最後一關要送衛生局檢驗時，曾以其中成分「愛情果」向上訴人要求提供進口及來源證明等語（原審卷㈠第189 至194 頁），並有上訴人提出由王友中寄發之電子郵件在卷可稽（原審卷㈠第174 頁），上訴人所提供之系爭商品含有法所不許之禁藥成分，且系爭商品係國外進口之不明成品，故不論被上訴人是否知悉原料是否從馬來西亞進口，或系爭商品之原料係自馬來西亞進口或臺灣，抑或被上訴人請求提供原料來源證明是否基於應衛生局要求，此均無礙於上訴人應保證系爭商品成分均屬合法安全之義務，故上訴人販售含有法所不許之禁藥成分之系爭商品，自屬不完全給付之債務不履行，上訴人前揭抗辯，自不足採。
⑷上訴人雖又抗辯：被上訴人販賣系爭商品之初，僅作農藥
及重金屬檢驗，未做西藥檢驗，導致未發現諾美婷成分，過失應在被上訴人云云。然按不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人主張不完全給付有非可歸責於己之事由時，應由債務人證明之。是以，上訴人出售系爭商品予被上訴人時，本應確認系爭商品之成品應不含有法所禁止之禁藥成分，買受人即被上訴人並不負自行檢驗之責，自難以被上訴人未檢驗上訴人販售之系爭商品含有法所禁止之禁藥成分，即遽認被上訴人有可歸責之處，故上訴人此部分抗辯，難謂有據，委無可採。
㈢被上訴人主張其因上訴人販售之系爭商品含有禁藥成分，應
負不完全給付之債務不履行責任，請求上訴人賠償損害，有無理由？若有，金額若干？⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。
⑵被上訴人主張因上訴人不完全給付情事所造成之損失，即
其因停止販售系爭商品導致賠償下游廠商之金額770 萬元云云，並提出其與訴外人張耀仁、陳岳清、方品鈞、簡世芬、鄭景煌分別成立之和解契約書5 紙資為佐證（原審卷㈠34至36頁），上訴人否認有上開和解書之書立。然查，此和解契約書5 紙雖分別記載以350 萬元、50萬元、150萬元、150 萬元、70萬元和解金額，然內容均僅記載為「傳銷裝潢、人事、商譽等費用」等語，並未具體就和解金額計算式予以說明，被上訴人亦自承並未實際支付如和解契約書金額予張耀仁等人（原審卷㈠第63頁），且除證人張耀仁、方品鈞、鄭景煌曾到庭證述上開和解書為其所親簽外，其餘陳岳清、簡世芬二人並未到庭證述和解書為其所簽立，復就和解之內容及依據，參以證人方品鈞證述：被上訴人只賠了我30萬元，和解金額150 萬元是包括裝潢、租金、賣出去的東西回收回來、之前的存貨、商譽損失等語，張耀仁證述：被上訴人只賠了我30萬元，和解金額
350 萬元是包括裝潢費用及一些開支、水電費用等語，以及證人鄭景煌證述：被上訴人只賠了我6 萬元，和解金額70萬元是包括裝潢、少了營業的損失等語（原審卷㈡第82至103 頁），足見被上訴人實際賠償予方品鈞、張耀仁及鄭景煌之金額，與上開和解書所載之賠償金額差距甚大，且縱使證人有租店面、裝潢、人事成本之支出，然是否全屬販售系爭商品所支出，亦非無疑，因此，綜上所言，自難逕以上開和解書所載之賠償金額，即遽認被上訴人有因上訴人前揭不完全給付之債務不履行情事，而導致受有支出和解書金額之損害可言，因此，上訴人主張受有上開和解書所載賠償和解金額770 萬元之損失云云，難謂有據，不足採信。
⑶按民事訴訟法第222 條第2 項規定，「當事人已證明受有
損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」。被上訴人早於98年7 月16日即對於上訴人提出告訴，惟其除自承於發現系爭商品含有諾美婷成分後，並未與上訴人解除契約，亦未退貨，其除保留統芳公司包裝系爭商品之發票2 張外（原審卷㈠第126 、127 頁），對於向上訴人訂貨之數量、金額之記錄，均付之闕如，被上訴人法定代理人尚且陳述其公司之帳冊，已遭淹水而湮滅，無從提出對於與下游廠商交易之銷貨明細之證明等語，前經原審函請被上訴人補正（原審卷㈡第141 、142 頁），仍未提出相關帳冊及交易憑證等資料，被上訴人嗣後已自承已無法補正（原審卷㈡第186 頁）等情，參以被上訴人經本院合法通知均未到庭陳述，且被上訴人上開受有損害金額為770 萬元之主張一節，已不足採，業經本院認定如前，則被上訴人有販售含有法所不許之禁藥成分之系爭商品行為，並因此而中止販售，確實因上訴人之行為而受有損害；又被上訴人雖能證明受有損害，然不能證明其數額或證明顯有重大困難者，被上訴人請求本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定，認定損害賠償數額，為有理由，則法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，而判決給付。基此，本院審酌被上訴人主張其向上訴人97年進貨兩次之系爭商品金額進貨總價
100 萬元等語（原審卷㈡第187 頁），然就被上訴人已提出相關憑證之交易期間係於97年間，上訴人出售予被上訴人之系爭商品價額約4 、50萬元（原審卷㈡第187 頁）；又上訴人向孫雅慧購買之「燃脂美體咖啡」每公斤進價為1,968 元（原審卷㈠第171 頁），97年被上訴人將向上訴人進貨數量委由統芳公司包裝之數量共355.16公斤（原審卷㈡179 頁），以此計算進貨之總價約為60餘萬元；復佐以證人方品鈞證稱：因系爭商品含諾美婷，其向客戶收回貨物賠了2 、30萬元等語（原審卷㈡第88頁），以及被上訴人陳述匯予方品鈞之和解金額為35萬元（原審卷㈡第
156 至158 、188 頁）等一切情狀，認被上訴人因上訴人之不完全給付之債務不履行，所得請求之損害賠償以原審判准之金額45萬元計算，尚屬允當，逾此範圍之請求，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償45萬元及自100 年11月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449 條第1 項、第78條，第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書 記 官 林明威