臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第417號上 訴 人 林佳靜訴訟代理人 趙家光律師
陳松甫律師鄭鈞懋律師被 上訴人 朱又年上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國102 年10月31日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第433 號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國99年各出資新台幣（下同）10
0 萬元共同成立又佳有限公司（下稱又佳公司），加盟訴外人鑽石理財中心股份有限公司（下稱DSC 公司）。嗣又佳公司與DSC 公司發生合約糾紛而興訟，上訴人乃要求被上訴人買回上訴人投資之股份。雙方並於100 年6 月17日訂立協議書（下稱系爭協議書）約定：被上訴人應於辦理台北市○○○路○ 巷○○○○號2 樓債權強制執行所得款後，以100 萬元買回上訴人之又佳公司股份，並於7 日內匯入上訴人所設之台新銀行敦南分行之帳戶內。被上訴人上開強制執行標的業已於101 年3 月由訴外人梁學鳴拍得，並在同年5 月25日由被上訴人領取分配款。然被上訴人迄今均未依約給付100 萬元予上訴人，屢經催討均未獲置理，爰依契約法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造間雖有簽立系爭協議書，然依系爭協議書之內容：上訴人應於100 年6 月30日前完成又佳公司負責人變更及辦理遷址，解散登記，並應支付一半訴訟費用（含裁判費、律師費及各項相關費用）及在DSC 公司之相關訴訟案件中委任被上訴人為訴訟代理人，並簽署附件委任書。然上訴人並未於100 年6 月30日前完成遷址，解散登記，且被上訴人以電子郵件向上訴人請求給付被上訴人已繳納之訴訟費用半數，惟上訴人仍未給付。且上訴人與DSC 公司之台灣台北地方法院（下稱台北地院）100 年度訴字第3516號案件，上訴人提起上訴卻未授與被上訴人該案件上訴審之訴訟代理權，致被上訴人無從參與相關訴訟。從而上訴人尚未履行系爭協議書所定義務，被上訴人自可拒絕履行給付上訴人10
0 萬元買回股份之款項。再者，上訴人經被上訴人催告後尚未給付訴訟費用而有給付遲延情事，且兩造與DSC 公司間之
100 年度北簡字第7541號訴訟案件已自行放棄上訴致判決確定；另台北地院100 年度訴字第3516號案件則由上訴人自行委任律師上訴，是系爭協議書所約定上訴人之義務顯已給付不能，被上訴人依民法第254 條、第255 條、256 條規定，於101 年10月25日以屏東民生郵局第329 號存證信函向上訴人解除契約，是系爭協議書已失效，上訴人之請求自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對原判決部分聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造於100 年6 月17日於宇達經貿法律事務所之場地，就又
佳公司後續公司存續及股份轉移等項，由兩造自行訂立如上訴人所提出之原證一系爭協議書。
㈡系爭協議書第1 條約定：被上訴人同意於下列條文生效情況
下，買回上訴人投資100 萬元之所有股份。上訴人同意待被上訴人委託宇達經貿法律事務所辦理台北市○○○路○ 巷○○○○號2 樓債權強制執行後所得款項於7 日內支付於上訴人所設之台新銀行敦南分行戶名：林佳靜，帳號：000-00-000-000-000專戶內，如有情事變更則另行協議。
㈢被上訴人已受領台北地院100 年度司執字第86332 號強制執行事件之分配款242萬0172 元。
㈣又佳公司係於100 年6 月30日向台北市政府提出變更公司負
責人登記之送件申請，並於同年7 月11日完成負責人變更登記；同年12月20日完成公司所在地地址變更登記。
㈤上訴人就台北地院100 年度訴字第3516號訴訟案件提起第二
審上訴（即臺灣高等法院101 年度上字第922 號），迄至本件起訴時止，並未委任被上訴人為第二審訴訟代理人（按上開事件，已於102 年12月9 日判決確定，見本院卷第112 頁）。
五、兩造爭執之事項為：上訴人依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付60萬元，有無理由？本件上訴人雖主張被上訴人已受領台北地院100 年度司執字第86332 號強制執行事件之分配款242 萬0172元，自應依系爭協議書之約定，給付上訴人100 萬元買回又佳公司股份之款項云云，然為被上訴人所否認，並抗辯上訴人並未履行系爭協議書約定應先為履行之義務，伊自可拒絕給付該100 萬元買回股份之款項等語。經查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條第1 項定有明文。而民法第264 條第1 項但書規定，自己有先為給付之義務者，不得援用同時履行之抗辯權，係指他方之給付義務須待自己履行後，始須履行者而言（最高法院87年度台上字第351 號判決要旨參照）。又按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既定已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台上字第1609號判決要旨參照）。查系爭協議書（見原審卷第11頁）約定：「第一條：乙方（即被上訴人）同意於下列條文生效情況下，買回甲方（即上訴人）投資款新台幣100 萬元之所有股份，甲方同意待乙方委託宇達經貿法律事務所辦理台北市○○○路○ 巷○○○○號2 樓債權強制執行後所得款項於7 日內支付於甲方所有之台新銀行敦南分行、戶名：林佳靜、帳號000-00-000-000-000專戶內，如有情事變更則另行協議。第二條：甲方同意於100 年6 月30日前進行變更又佳有限公司負責人為非乙方。第三條：甲方同意支付一半訴訟費用於乙方（含裁判費、律師費及各項相關費用。、、、）。第四條：甲方同意委任乙方為相關案件之訴訟代理人，並簽署附件之委任書」等語。是系爭協議書已就兩造應負之義務約定明確，惟被上訴人買回上訴人又佳公司股份之義務係以上訴人先履行系爭協議書第二條至第四條之義務為前提。亦即被上訴人給付上訴人100 萬元買回股份款項義務，須待上訴人履行系爭協議書第二條、第三條及第四條所定義務後，始須履行。而系爭協議書所定變更又佳公司負責人、訴訟費用半數之支付及訴訟代理人之委任等義務，均係雙方預期會發生，但發生與否取決於上訴人行為之事項，並非以客觀上不確定事實成就與否為法律行為效力存否之條件，揆諸首開說明，上開義務自屬清償期之約定，是以必於上訴人履行系爭協議書第二條、第三條及第四條之義務，使各該事實發生後，被上訴人給付100 萬元之購回股份款項之義務始屆清償期，應無疑義。
㈡上訴人已於100 年6 月29日檢附又佳公司100 年6 月27日之
股東同意書，委由欣泰會計事務所代為辦理董事及負責人變更登記，而該事務所即於100 年6 月30日向台北市政府提出變更公司負責人登記之送件申請等事實，有欣泰會計事務所於102 年4 月11日函覆書、經濟部商業司公司登記案件查詢表、又佳公司股東同意書各1 份附卷可稽（見原審卷第99頁、第103 頁、第104 頁）。則上訴人於100 年6 月30日前即進行又佳公司變更負責人之事項，堪予認定。又被上訴人固已繳納又佳公司與DSC 公司相關第一審訴訟費用16萬7468元（見原審卷第38頁、第39頁），被上訴人雖曾請求上訴人依約給付該訴訟費用之半數，然並未對上訴人定履行期間，有電子郵件1 份在卷足憑（見原審卷第41頁、第42頁），而被上訴人墊付其與DSC 公司間請求返還投資款事件之第二審（即臺灣高等法院101 年度上字第922 號）訴訟費用及律師費共15萬1990元，亦有收據2 紙在卷可佐（見本院卷第11頁、第12頁），且上訴人以之與應付被上訴人半數訴訟費用相抵後，已將尚應給付被上訴人差額之7739元〔即（000000元-151990 元）2=7739元〕於102 年11月21日以台北建北郵局1259號存證信函付上郵政滙票方式給付（見本院卷第13頁、第14頁），是以上訴人在兩造就訴訟費用半數之支付並未定給付期間之情況下，已依約支付一半訴訟費用予被上訴人，應無疑義。從而被上訴人抗辯上訴人並未依系爭協議書之約定，履行第二條、第三條之約定云云，尚屬無據，不足採信。
㈢次查兩造與DSC 相關之案件計有①台北地院100 年度北簡字
第7541號確認本票債權不存在事件。②台北地院101 年度北訴字第19號、台灣高等法院102 年度上易字第555 號返還租賃物等事件。③台北地院100 年度訴字第3516號、台灣高等法院101 年度上字第922 號返還投資款等事件，而上訴人於前開3 件訴訟事件，均未依系爭協議書第四條之約定，委任被上訴人為訴訟代理人且均已確定等事實，亦有前開3 件訴訟事件之民事判決及本院電話查詢紀錄在卷可佐（見本院卷第89頁至第112 頁）。雖上訴人主張前開返還投資款等事件一審判決後，兩造因感情生變，被上訴人經一審律師詢問是否提起上訴時，被上訴人竟要委任律師通知上訴人處理，上訴人因上訴期間將屆，為保障自身權益，即先行支付上訴費用及律師報酬，委請律師提起上訴，並非故意不委任被上訴人，且上訴人於原法院101 年10月23日言詞辯論期日後，即以電子郵件催促被上訴人回覆是否接受委任，但迄今均未接獲被上訴人回應等情。惟按民事訴訟法第69條第1 項規定「訴訟代理人應於最初為訴訟行為時提出委任書，但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限」，是民事訴訟案件之訴訟代理人除雙方具委任或僱傭等法律關係外，應依上開方式向法院陳報委任之意，受任人始生訴訟上代理人之地位。而系爭協議書第四條已載明：「甲方（即上訴人）同意委任乙方（即被上訴人）為相關訴訟案件之訴訟代理人」，則兩造間已就與DSC公司之訴訟案件已達成委任及受任之意思表示，乃上訴人未先行簽立委任狀與被上訴人以提交與法院，或以言詞於法院表示委任被上訴人為訴訟代理人之意，而僅以電子郵件再次詢問被上訴人是否接受委任，自非屬進行使被上訴人有訴訟代理人身分之行為，難謂上訴人就前揭返還投資款等事件，已履行系爭協議書第四條之義務。是縱被上訴人於原審自承伊為台北地院100 年度北簡字第7541號確認本票債權不存在事件之當事人，無需取得上訴人之訴訟代理權，且上訴人已向委任律師表示並無反對由被上訴人全權處理訴訟事宜，故於該案一審終結前已毋庸取得上訴人之委任書等情（見原審卷第21頁），而堪認上訴人就該事件未委任被上訴人為訴訟代理人難謂有可歸責之事由，然被上訴人據其餘返還租賃物等及返還投資款等事件，辯稱上訴人並未依系爭協議書之約定，履行第四條義務，即屬有據，堪予採信。
㈣綜上，上訴人尚未依系爭協議書之約定履行義務，是被上訴
人依約給付被上訴人100 萬元買回又佳公司股份款項之清償期即未屆至，其依系爭協議書之約定向被上訴人請求給付其中之60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5/100 計算之利息，即屬無理由，不應准許。又被上訴人既無庸給付上訴人買回股份之款項，則被上訴人另抗辯伊已解除系爭協議書之契約，系爭協議書已失效，伊無給付前揭款項之義務及上訴人應將其於前揭與DSC 公司返還投資款等事件所獲30萬元勝訴判決之債權移轉與被上訴人，伊就此部分亦得主張抵銷云云，即無再予審究之必要，併此敍明。
六、綜上所述，原審因認上訴人尚未依系爭協議書內容履行義務，被上訴人依約給付100 萬元投資款之清償期即未屆至，上訴人依系爭協議書之契約關係，向被上訴人請求給付100 萬元及法定遲延利息，為無理由，而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決中關於駁回其60萬元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書 記 官 施耀程