臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第80號上 訴 人 陸李秀鑾訴訟代理人 戴國石律師被上訴人 吳寶鳳訴訟代理人 張志明律師
謝宛均律師洪綠鴻律師上列當事人間請求核定地租等事件，上訴人對於民國102 年1 月23日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1165號第一審判決提起上訴，本院於102 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於核定地租、期間及範圍，及第二項命上訴人給付被上訴人新臺幣柒拾壹萬叁仟伍佰叁拾肆元，及自民國一○一年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告併訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落高雄市○○區○○段1133、1134、1135、1136、1137、1138、1140地號土地（下稱「系爭土地」），及其上未保存登記之鐵架雞舍（下稱「系爭雞舍」），原同屬於上訴人所有，惟系爭土地經臺灣高雄地方法院民事執行處（下稱「執行法院」）以93年度執字第26912 號清償債務強制執行事件（下稱「系爭Ａ執行事件」）查封拍賣後，由被上訴人於100 年1 月4 日拍定，並於同年月24日取得權利移轉證書，同年月25日辦理登記完畢；系爭雞舍則另經執行法院以100 年度司執字第116258號清償債務強制執行事件（下稱「系爭Ｂ執行事件」）拍賣，由被上訴人於10
1 年7 月20日聲明優先承買，並於同年8 月7 日取得權利移轉證書，故依民法第838 條之1 第1 項之規定，自被上訴人取得系爭土地所有權即100 年1 月24日起至上訴人喪失系爭雞舍所有權前一日即101 年8 月6 日止，上訴人所有系爭雞舍占有系爭土地視為已有地上權之設定，因兩造就地租及範圍不能協議之，且系爭雞舍橫跨系爭土地，被上訴人就系爭土地之全部無法為使用收益，爰請求核定地租以系爭土地申報地價每平方公尺新臺幣（下同）464 元之年息10％計算，期間自100 年1 月24日起至101 年8 月6 日止，範圍為系爭土地之全部，並請求上訴人給付100 年1 月24日起至101 年
8 月6 日止之地租1,189,216 元。為此，爰依民法第838 條之1 第1 項之規定，請求核定上訴人占有系爭土地全部，每月地租64,398元、期間自100 年1 月24日起至101 年8 月6日止，並命上訴人應給付被上訴人1,189,216 元，及其中772,774 元自101 年6 月11日民事追加狀繕本送達翌日即101年6 月16日起，其餘416,442 元自民事變更聲明暨準備書㈡狀送達翌日即101 年12月7 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：系爭土地、系爭雞舍原均為上訴人所有，經系爭Ａ執行事件併予查封後，因系爭雞舍之所有權另有糾紛，而先行就系爭土地進行拍賣程序，始造成系爭土地先由被上訴人拍得，此與民法第838 條之1 規定之情形不同。且被上訴人取得系爭土地所有權後，即予以斷電，上訴人無法使用系爭土地，被上訴人自不得請求上訴人支付地租等語為辯。
三、原審就被上訴人請求，核定系爭土地全部每月地租38,639元，期間自100 年1 月24日起至101 年8 月6 日止，並判命上訴人應給付被上訴人713,534 元，及自101 年6 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服），聲明請求：㈠原判決主文第一項及第二項命上訴人給付被上訴人713,534 元及自101 年6 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨該部分假執行之宣告併訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實㈠系爭土地及系爭雞舍原經執行法院以系爭Ａ執行事件，認同
屬上訴人所有，合併查封並定期拍賣。嗣第三人李添福以系爭雞舍其中一籠為其所有為由，提起第三人異議之訴，並聲請供擔保裁定停止該部分雞舍之強制執行程序，由臺灣高雄地方法院以95年度聲字第922 號裁定，准予停止強制執行。
執行法院並於李添福供擔保後，停止系爭土地及系爭雞舍之強制執行程序。李添福所提起之上開第三人異議之訴，則經臺灣高雄地方法院於95年10月26日，以95年度訴字第1821號民事判決駁回其訴而告確定。
㈡執行法院於上開臺灣高雄地方法院95年度訴字第1821號民事
判決確定後，再合併定期拍賣系爭土地及系爭雞舍。嗣第三人李三貴，以系爭雞舍另一籠為其所有為由，另提起第三人異議之訴，並聲請供擔保裁定停止強制執行，由臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第99號裁定，准予停止強制執行。執行法院並於李三貴供擔保後，停止系爭雞舍之強制執行程序。系爭土地則由被上訴人於100 年1 月4 日拍定，並於同年月24日取得權利移轉證書，同年月25日辦理登記完畢。李三貴所提起之上開第三人異議之訴，則經臺灣高雄地方法院於
100 年7 月28日，以100 年度訴字第539 號民事判決駁回其訴而告確定。
㈢系爭雞舍於臺灣高雄地方法院於100 年7 月28日，以100 年
度訴字第539 號民事判決確定後，經系爭Ｂ執行事件拍賣，由被上訴人於101 年7 月20日聲明優先承買，並於同年8 月
7 日取得權利移轉證書。
五、本件依兩造之陳述，審酌之重點在於：本件被上訴人自取得系爭土地所有權後，迄其取得系爭雞舍所有權為止，系爭雞舍與系爭土地間，有無民法第838 條之1 第1 項適用之餘地？
六、經查：㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，99年2 月3 日增訂之民法第838 條之1 第1 項定有明文。而其立法理由，係認土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3 項、辦理強制執行事件應行注意事項40
（七）所明定，如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力。
㈡又按，物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757 條定
有明文，故基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立，亦即於上開民法838 條之1 第1項之情形，須土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，且係因強制執行之拍賣或僅以土地或建築物為拍賣，致土地與建築物之拍定人各異時，方得視為已有地上權之設定。倘非因強制執行之拍賣或非僅以土地或建築物為拍賣，致土地與建築物之拍定人各異，或土地與建築物於合併查封後，因故前後各別拍定，拍定人亦無各異之情形，如仍認土地與建築物於前後各別拍定之期間內，有上開法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成債務人之不利益，顯難謂為公允，自無適用民法第838 條之1 第1項規定之餘地。
㈢本件系爭土地及系爭雞舍原經執行法院以系爭Ａ執行事件，
認同屬上訴人所有，合併查封並定期拍賣。嗣第三人李添福以系爭雞舍其中一籠為其所有為由，提起第三人異議之訴，並聲請供擔保裁定停止該部分雞舍之強制執行程序，由臺灣高雄地方法院以95年度聲字第922 號裁定，准予停止強制執行。執行法院並於李添福供擔保後，停止系爭土地及系爭雞舍之強制執行程序。李添福所提起之上開第三人異議之訴，則經臺灣高雄地方法院於95年10月26日，以95年度訴字第1821號民事判決駁回其訴而告確定。而執行法院於上開臺灣高雄地方法院95年度訴字第1821號民事判決確定後，再合併定期拍賣系爭土地及系爭雞舍。嗣第三人李三貴，以系爭雞舍另一籠為其所有為由，另提起第三人異議之訴，並聲請供擔保裁定停止強制執行，由臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第99號裁定，准予停止強制執行。執行法院並於李三貴供擔保後，停止系爭雞舍之強制執行程序。系爭土地則由被上訴人於100 年1 月4 日拍定，並於同年月24日取得權利移轉證書，同年月25日辦理登記完畢。李三貴所提起之上開第三人異議之訴，則經臺灣高雄地方法院於100 年7 月28日，以10
0 年度訴字第539 號民事判決駁回其訴而告確定。系爭雞舍則於臺灣高雄地方法院於100 年7 月28日，以100 年度訴字第539 號民事判決確定後，經系爭Ｂ執行事件拍賣，由被上訴人於101 年7 月20日聲明優先承買，並於同年8 月7 日取得權利移轉證書等節，業經本院調取執行法院93年度執字第26912 號清償債務強制執行卷及100 年度司執字第116258號清償債務強制執行卷核閱無訛。故本件系爭土地及雞舍於合併查封後，係因第三人提起第三人異議之訴，並經法院准供擔保停止強制執行，執行法院依法停止系爭雞舍之強制執行程序，方造成系爭土地及雞舍前後各別拍定予同一人即被上訴人所有。依上開規定及說明，本件即與上開法定地上權，須以因強制執行之拍賣，或僅以土地或建築物為拍賣，致土地與建築物之拍定人各異為構成要件之情形不符。如認系爭土地與雞舍，因第三人提起異議之訴，造成前後各別拍定予同一人之期間，有上開法定地上權存在，已逾該條項規定之範圍，因而造成債務人之不利益，顯難謂為公允，自無適用民法第838 條之1 第1項規定之餘地。
七、綜上所述，本件被上訴人自取得系爭土地所有權後，迄其取得系爭雞舍所有權為止，系爭雞舍與系爭土地間，並無民法第838 條之1 第1 項規定之適用。從而，被上訴人依第838條之1 第1 項之規定，請求法院核定地租、期間及範圍，並請求上訴人給付該段期間之地租暨法定遲延利息，為無理由，均應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審核定系爭土地全部每月地租38,639元，期間自100 年
1 月24日起至101 年8 月6 日止，並判命上訴人應給付被上訴人713,534 元，及自101 年6 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
書 記 官 邱麗莉