臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上更㈠字第13號上 訴 人 張孟信
張孟義共 同訴訟代理人 湯金全律師
湯東穎律師林嘉柏律師被 上訴 人 郭淑芳
張百慶共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間因請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於民國101 年3 月9 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第2049號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103 年6 月11日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人張孟義就高雄市○○區○○段○○○○號應有部分七分之一及同段七四四地號應有部分十四分之一土地於民國九十六年一月二十九日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下分稱系爭743 地號土地、系爭744 地號土地），為上訴人張孟信、張孟義等人所共有，其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）為伊所有。張孟信於民國93年間起訴請求伊之被繼承人張孟主給付租金，經法院判決認定系爭房屋與土地所有人間有基地租賃關係確定。而張孟信於95年間聲請原審法院95年度執字第12153 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣張孟義所有系爭743 地號土地應有部分7 分之1 、744 地號土地應有部分14分之1（下合稱系爭土地），由張孟信以新台幣（下同）325 萬元拍定，並於96年1 月29日以拍賣為原因移轉登記完畢。惟上開拍賣程序並未通知伊行使優先購買權，是上訴人間之買賣契約，依土地法第104 條第2 項規定，對伊不生效力等情，爰依土地法第104 條第1 項規定，求為確認伊就系爭執行事件拍賣之系爭土地有優先購買權；並命上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，及命張孟義應以總價325 萬元與伊訂立買賣契約，於伊給付上開金額之同時，將該土地所有權移轉登記予伊之判決。
二、上訴人則以：張孟信於95年11月7 日拍定取得系爭土地所有權，依民法第758 條及土地法第43條規定，具有絕對效力，且依土地法第34條之1 規定，張孟信為共有人之一，於拍賣程序購買系爭土地，他共有人不得主張優先購買權。又兩造間並無租地建屋關係存在，被上訴人並無土地法第104 條所定之優先購買權。再者，系爭執行事件實施查封及拍定時，被上訴人均有在場，且進行4 次拍賣均通知地上權人即訴外人張水官，投遞收件人為被上訴人，被上訴人收受通知而知悉拍賣訊息，未於10日內行使優先購買權，視為放棄。況被上訴人於95年即知悉拍賣系爭土地之事，迄於100 年10月6日始提起本件訴訟行使優先購買權，已逾相當期間，有違誠信原則，自不得再行使優先購買權等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。經本院以101 年度上字第114號判決駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，兩造於本院更審後聲明同前。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈張水官為張孟主及上訴人之先父，張孟主於95年3 月5 日死
亡，其繼承人有被上訴人及張瓊文等3 人，惟系爭房屋僅由被上訴人為繼承登記，被上訴人現為系爭房屋之所有權人。⒉系爭743 地號土地原為張水官及羅鄧麗花共有，羅鄧麗花於
56年12月6 日將其應有部分3 分之1 設定地上權與張水官，張水官於59年4 月23日取得該土地所有權全部。嗣張水官於77年3 月15日死亡，張孟義、張孟主、張孟哲、張孟信、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李泰來、李權憲等人因繼承而為共有。
⒊系爭744 地號土地原為張水官之配偶張戴月裡所有，於52年
6 月18日設定地上權與張水官，嗣張水官與張孟忠於53年6月23日因繼承各取得該土地應有部分2 分之1 。張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川等人（下稱羅惠玲等人）繼承其應有部分2 分之1 ，於76年7 月1 日出賣予許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣予張孟主之配偶郭淑芳。張水官於77年3 月15日死亡，張孟義、張孟主、張孟哲、張孟信、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李泰來、李權憲等人因繼承而為共有。
⒋系爭房屋於53年6 月10日興建完成，56年12月6 日登記為張
水官所有，張水官於77年2 月29日將系爭房屋以贈與為原因登記為張孟主所有。
⒌張孟義原所有系爭743 地號土地之應有部分7 分之1 及系爭
744 地號土地之應有部分14分之1 （張孟義土地部分即系爭土地），嗣經系爭執行事件由同為系爭743 、744 地號土地之共有人張孟信於95年11月7 日拍定買受，並於96年1 月29日取得權利移轉證書。故張孟信就系爭743 地號土地之應有部分現為21分之10，就系爭744 地號土地之應有部分現為42分之10。
⒍系爭執行事件，債權人為張孟信，債務人為張孟義，執行法
院拍賣通知僅通知地上權人張水官。張孟信於95年11月7 日得標。
㈡爭執事項：
⒈系爭房屋就系爭土地是否存有基地租賃或地上權之法律關係
？⒉被上訴人可否依土地法第104 條規定行使優先購買權？⒊被上訴人行使優先購買權有無逾期而視為放棄？⒋被上訴人請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，及命張
孟義應以總價325 萬元與被上訴人訂立買賣契約，於被上訴人給付上開金額之同時，將該土地所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？
五、系爭房屋就系爭土地是否存有基地租賃或地上權之法律關係？㈠按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因
混同而消滅；但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。查，系爭
743 地號土地原為張水官及羅鄧麗花共有，羅鄧麗花於56年12月6 日將其應有部分3 分之1 設定地上權與張水官，張水官雖於59年4 月23日取得系爭743 地號土地所有權全部，但先後於57年3 月8 日、61年12月12日、66年3 月23日，提供該土地所有權全部、地上權及系爭房屋，共同設定第一至三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開三順位之抵押權業於76年9 月19日因清償而塗銷。而張水官於同月14日將上開土地及房屋設定第四順位抵押權予合作金庫，並未提供地上權為抵押標的，此為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本可稽（原審卷第44至47頁），足認該地上權於76年9 月19日第一至第三順位抵押權塗銷後，已無存續事由，自因混同而消滅。至張水官設定第四順位抵押權予合作金庫之抵押標的既未包括地上權，且抵押借款嗣後已全數清償，此為兩造所不爭執，故地上權之存續，對合作金庫而言，並無法律上之利益，不影響於清償高雄第一信用合作社之債務後即因混同而消滅之效力。
㈡至系爭744 地號土地原為張水官之配偶張戴月裡所有，於52
年6 月18日設定地上權與張水官，張水官與張孟忠於53年6月23日因繼承各取得該土地應有部分2 分之1 （張孟忠死亡後，其應有部分2 分之1 由羅惠玲等繼承，郭淑芳於76年7月18日輾轉取得該應有部分），為兩造所不爭。則張水官在該土地上原設定之地上權，因混同而消滅2 分之1 ，即張水官就該土地應有部分2 分之1 並無地上權。又張水官於77年
2 月29日將系爭房屋贈與被上訴人之被繼承人張孟主，張孟主於95年3 月5 日死亡，系爭房屋由郭淑芳、張百慶繼承，亦為兩造所是認。準此，張水官於77年3 月15日死亡後，張孟義及張孟信繼承系爭744 地號土地部分即無地上權之負擔。至於在郭淑芳應有部分2 分之1 土地所存在之地上權，則與系爭土地無關。而張水官贈與系爭房屋並移轉所有權登記予張孟主時，既無地上權併為移轉登記之情形，有前開土地登記謄本可憑，故被上訴人主張系爭房屋就系爭土地存有地上權之法律關係云云，洵非可採。
㈢按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。其立法理由謂：僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃等語。基此規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權讓與他人，則房屋受讓人無地上權而繼續使用土地，為顧全其經濟作用，此際應類推適用民法第425 條之1 之規定，認房屋於得使用期間就該土地有租賃關係，始符上開立法目的。查系爭743 地號土地全部、744 地號土地應有部分2 分之1 及其上之系爭房屋原同屬張水官所有，張水官並於系爭744 地號土地郭淑芳應有部分2 分之1 上有地上權，嗣張水官於77年
2 月29日將系爭房屋贈與被上訴人之被繼承人張孟主，惟土地及地上權並未併為移轉登記，於此情形，系爭房屋與系爭
743 、744 地號土地既分屬相異之人，揆諸上開說明，應認得類推適用民法第425 條之1 之規定，系爭房屋就系爭743、744 地號土地（含系爭土地）有基地租賃之法律關係存在。嗣張孟主雖於95年3 月5 日死亡，系爭房屋由被上訴人共同繼承，該房屋於得使用期間就該土地相異所有人間仍有租賃關係存在。上訴人抗辯伊未與張孟主或被上訴人簽訂租賃契約，被上訴人未給付租金，兩造間並無基地租賃關係存在云云，核無足取。
六、被上訴人可否依土地法第104 條規定行使優先購買權？㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104 條之適用（最高法院62年台上字第2962號判例參照）。又該條項所稱之承租人，不以意定租賃關係為限，尚應包括法定租賃關係在內（台灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第18號研討結果可參），本件被上訴人為系爭房屋之受讓人，其就系爭土地有法定租賃關係存在，業如前述，從而被上訴人自得依前揭規定，主張對系爭土地有依同樣條件優先購買之權。㈡上訴人雖援引司法院院解字第3763號解釋意旨及台灣高等法
院暨所屬法院56年法律座談會民事執行類第26號法律問題研討結果，執以抗辯土地法第104 條規定承租人之優先購買權應限於租地建屋之情形，系爭房屋係張水官以自有土地及設定地上權取得使用土地權限而興建完成，並非租用基地建築房屋，承租人自不得主張上開優先購買權云云。惟司法院院解字第3763號解釋雖謂：「土地法第102 條至105 條均就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第104 條係於此種當事人間規定承租人於出租人之基地出賣時有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，若租用房屋及基地之承租人，於出租人之基地或房屋出賣時，自不得援用同條之規定主張優先購買權」，臺灣高等法院暨所屬法院56年法律座談會民事執行類第26號法律問題研討結果亦同此見解。然土地法第104 條基地承租人之優先購買權，在於使土地與其上房屋權利一體性，以維持房屋所有權之安定，並盡經濟效用，而賦予基地承租人之權利。是上開解釋及法律座談會結論，僅限制租用房屋及基地之承租人，於出租人之基地或房屋出賣時，倘認承租人有優先購買權，並無法達到使基地與基地上之房屋合歸一人所有之目的，故無該條規定之優先購買權，並非限於租地建屋關係始得適用，此由該條項於64年7 月24日修正擴張為：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之」，則地上權人、典權人並非租地建屋關係，仍有該條適用，即得明瞭。參諸上開最高法院62年台上字第2962號判例已闡明，向前手購買房屋承租基地，亦有土地法第104 條之適用，並不以租地建屋為限，顯見該條之優先購買權係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，上訴人所辯應限於租地建屋之情形始得適用，委不足採。
㈢上訴人又抗辯：張孟信於95年11月7 日經由系爭執行事件拍
定取得系爭土地，並於96年1 月19日取得權利移轉證書，依民法第758 條及土地法第43條規定，具有絕對效力，且依土地法第34條之1 規定，伊為共有人之一，於拍賣程序購買系爭土地，他共有人自不得主張優先購買權云云。惟按土地法第34條之1 第4 項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第104 條所定之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年台上字第3141號判例可參）。是土地法第34條之1 之優先購買權與同法第104 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條規定。且強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用，故不動產拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。執行法院如未通知，則縱已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利。本件張孟信為系爭743 、744 地號土地之共有人，其雖經由系爭執行事件拍定買受系爭土地，並於96年1 月29日取得權利移轉證書，惟張孟信依土地法第34條之1 第4 項所具有之共有人優先承購權，僅有債權效力，而被上訴人依同法第104 條所具有之承租人優先購買權，則具有相對之物權效力，並應優先適用，縱張孟信具有共有人優先購買權，並經系爭執行事件拍賣程序就系爭土地取得權利移轉證書，且已辦理所有權之移轉登記，仍不得對抗有優先適用效力之系爭土地承租人即被上訴人。上訴人上開所辯，洵非可採。至最高法院47年台上字第152 號判例，業因土地法第104 條於64年7 月24日修正為具有物權效力，經最高法院91年度第8 次民事庭會議決議不再援用，並於91年9 月9 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（91）台資字第00850 號公告之，故上訴人援引此判例，顯有違誤。
㈣至上訴人抗辯：土地法第104 條之優先權固具有物權效力，
自應回歸物權之公示及公信原則，應以登記為對抗第三人效力，依土地法第102 條、第73條明定租地建屋雖係租賃行為，應為地上權登記，此為土地法第104 條債權物權化所賦予之正當性基礎及配套措施，是應依第102 條完成地上權登記，始有受物權保護之必要云云。惟按被上訴人租用系爭基地建築房屋，就令如上訴人所稱未依土地法第102 條規定為地上權之登記，亦不過不生地上權之效力而已，究不得以此為影響於租賃契約之成立（最高法院43年台上字第454 號判例可參），是租賃關係縱未登記，亦不影響租賃契約之效力。且土地法第104 條並未限於承租人須已依同法第102 條完成地上權登記者，始受物權效力保護，上訴人創設土地法所未規定之限制條件，殊無足採。況承租人若已完成地上權登記，即屬地上權人，則土地法第104 條即無再列舉「承租人」亦有優先承購權之必要，是上訴人之抗辯於法不合，尚無足取。
㈤上訴人再抗辯：系爭土地地上權人為張水官，張水官死亡後
，僅張孟主享有地上權利益，惟張孟主均未辦理變更登記，亦未曾提起訴訟確認其利益，系爭土地拍定時地上權人仍登記為張水官，實應可歸責於張孟主及被上訴人，被上訴人主張系爭土地之地上權及由此衍生之優先購買權，亦應認有違誠信原則而權利失效云云。惟系爭土地之地上權，其中743地號部分，該地上權於76年9 月19日由於土地上第一至第三順位抵押權塗銷後，已無存續事由，因混同而消滅；另744地號部分係繼承自張水官部分，該地上權因張水官於53年6月23日繼承取得，亦因混同而消滅，均如前述（前揭㈠㈡所述），是系爭土地部分之地上權於張水官生前贈與系爭房屋前即已消滅，並非由張孟主取得地上權利益。上訴人所述系爭土地拍定時地上權人仍登記為張水官，應可歸責於張孟主及被上訴人，被上訴人主張優先購買權有違誠信原則云云，亦不足取。
七、被上訴人行使優先購買權有無逾期而視為放棄？㈠上訴人抗辯：系爭執行事件先後於95年8 月15日、95年9 月
5 日、95年9 月26日、95年11月7 日進行4 次公開拍賣程序中分別通知債權人張孟信、債務人張孟義及地上權人張水官，拍賣通知均合法送達，且張水官部分之投遞收件人為被上訴人，被上訴人既已收受地上權人張水官之通知而知悉拍賣訊息，竟未依土地法第104 條第2 項之規定，於10日行使優先購買權，其優先購買權視為放棄，不得主張優先購買權云云。然被上訴人與張孟義就系爭土地存有基地租賃之法律關係，被上訴人為系爭土地之承租人，而系爭執行事件之拍賣程序僅通知上訴人及已死亡之地上權人張水官，並未通知承租人即被上訴人，此為上訴人自承在卷（原審卷第168 頁），且以張水官為對象發送之執行通知，皆以「無此人」為由退回，並無由被上訴人收受之情事，此有本院依職權調閱該執行卷查明無訛。故被上訴人自無從於接到出賣通知後10日內表示行使優先購買權。參以被上訴人主張優先購買權之前提，須就系爭土地有土地法第104 條第1 項規定之地上權、典權、租賃權，而張孟信前於93年間對被上訴人訴請給付租金，即主張被上訴人之系爭房屋就其所有系爭743 、744 地號土地應有部分有法定租賃權，惟被上訴人於該案則否認有法定租賃權，並以其僅有地上權或使用借貸關係為辯，該訴訟經本院以98年度重上更㈢字第30號判決，並經最高法院於99年11月11日判決駁回上訴，始告確定（下稱另案93年給付租金事件），有該判決可參（原審卷第16至33頁），並經本院調取此卷證核閱屬實。是被上訴人就系爭743 、744 地號土地有無地上權或租賃權，乃上開訴訟爭執之核心，如該等訴訟未取得確定判決，並認定被上訴人有無地上權或租賃權，被上訴人即無從主張優先購買權。況張孟信於該訴訟中均未表示其已買受取得系爭土地而併請求系爭土地之租金，故被上訴人未於上開訴訟進行期間之系爭執行事件拍賣程序行使優先購買權，於法並無不合，難認有上開視為放棄規定之適用，上訴人上開所辯，核不足採。
㈡上訴人又抗辯：95年5 月17日執行查封程序，系爭土地上建
物（即系爭房屋）為被上訴人所有，被上訴人開門讓書記官進入系爭房屋執行公務，並於門後張貼封條，被上訴人已知查封情事，被上訴人更告訴張孟義說拍賣那天會去參加競標，結果那天被上訴人有去拍賣現場等情。為被上訴人所否認，並以：系爭房屋於92年起即出租他人，執行查封及拍賣時，被上訴人並不在場，亦未將封條貼於系爭房屋之門後等語。經查，查封之對象係土地，並非建物，執行人員不能將封條張貼於建物上，此由系爭執行事件案卷內附當時查封筆錄特別將所載封條「揭示在屋內」之「屋內」刪除即足證明，且執行之書記官曹德英到庭證稱：查封時該建物即光南書局（即系爭房屋）還沒有開始營業，按一般查封流程，法院請債權人準備揭示牌，法院人員將封條貼於揭示牌上，插於土地上，本件可能是將揭示牌靠著牆邊放置，因本件是查封土地並非建物，所以不會將封條貼於屋內，若查封現場遇到建物所有權人，會詢問建物使用情形，並記明筆錄請其簽名，本件查封筆錄並無相關記載，表示當時建物所有權人並沒有在現場接受詢問，查封筆錄有記載債務人不在場，表示債務人張孟義查封當天不在場等語（本院更一卷第133至135頁）。至上訴人雖舉證人賴詮衡雖證述：查封時光南書局已開門，郭淑芳由書局內走出來，書記官將封條貼於門內牆壁上，拍賣開標時，郭淑芳在門口等語（本院更一卷第117至119頁），惟賴詮衡自承係該執行案之上訴人代理人，對其受託代理之執行及拍賣事務是否妥善處理有利害關係，且表示代理未收取酬勞，可見與上訴人關係匪淺，並與證人曹德英所述出入甚多，有所瑕疵，自有偏頗之虞，所述查封及拍定時郭淑芳有在現場云云，尚難採信。又張孟信提出查封時照片（本院更一卷第191至192頁），抗辯查封時系爭房屋確已開啟營業云云，惟被上訴人則主張該照片係另案給付租金事件於強制執行去看現場時所拍攝，上訴人未能舉證該照片係系爭執行事件查封時所拍攝，不足採為有利之證據。從而，究難認被上訴人於查封拍賣時即知悉系爭土地拍賣訊息而未行使優先購買權。
㈢上訴人再抗辯：執行法院於執行程序曾依強制執行法第76條
第1 項第1 款規定，於系爭土地為查封之揭示，並依同法第84條將拍賣公告揭示於執行法院及不動產所在地或其所在地之鄉鎮市（區）公所，且張孟信曾就另案93年給付租金事件聲請強制執行，於99年12月24日查封系爭房屋，被上訴人於扣押命令送達前之同月28日即簽發支票給付，可見被上訴人就系爭土地之執行程序諉為不知，顯不符經驗法則云云。惟查封拍賣之揭示公告，其目的固使不特定多數人得以共見共聞，並使有意投標者信任此公告之公信力而予投標，以期程序公平，然此資訊未必眾人皆知，否則何以拍定後，若有優先購買權人，執行法院尚須通知以確定是否優先購買，自難據此而謂被上訴人即知悉系爭土地查封拍賣之事。又張孟信就另案93年給付租金事件對被上訴人聲請強制執行，係查封「系爭房屋」，故被上訴人知悉查封之事而自動履行，與本件查封「土地」究有不同，查封方法即屬有異，業如前述，難認被上訴人應知悉系爭土地之執行程序。是上訴人上開抗辯亦無足採。
㈣上訴人雖抗辯：優先購買權人縱於基地出賣時無從通知者，
亦應於知悉基地出賣及買賣條件時，在相當期限內行使其權利，所謂相當期限，應解為於知悉基地出賣及買賣條件後10日內主張優先購買權，惟上訴人於99年9 月27日即已對被上訴人寄發請求給付租金之存證信函，上訴人又於100 年1 月19日對被上訴人提起給付租金之訴訟，被上訴人迄於同年7月14日始聲請假處分，於同年10月6 日提起本件訴訟，已逾相當期間，其於土地價格飆漲而行使優先購買權，有違誠信原則等情。被上訴人則以：優先購買權應自知悉買賣條件時起算，被上訴人至100 年上訴人提出請求給付租金訴訟後，被上訴人於閱卷時才知悉買賣條件，隨即具狀主張優先購買權，並未逾相當期間等語。惟按土地法第104 條第1 項前段規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，係指承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人；承租人放棄優先購買權，必須其知悉買賣條件後，始能為之，倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚難僅因其久未行使優先購買權，而指其嗣後行使係權利濫用或有違誠信原則；又優先購買權人應於知悉土地所有權人出賣基地及買受人並買賣條件時，在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且如嗣後房地價格飆漲，若仍許其行使優先購買權，難謂與法律規定依同樣條件購買之本旨相符，而與誠信原則有違（最高法院100 年度台上字第2019號、100 年度台上字第1582號裁判要旨可參）。觀諸上訴人2 人於99年9 月27日對被上訴人寄發請求給付租金之存證信函（本院更一卷第108 頁），其內容並未提及張孟信已拍定買受張孟義之系爭土地，而張孟信於100 年1 月19日對被上訴人提起給付租金訴訟，由原審法院100 年度雄簡字第
191 號受理，起訴狀雖載明張孟信經法院拍賣而取得系爭土地，惟未載明其買賣條件如買賣價金等為何，有起訴狀可憑（本院更一卷第109 至111 頁），是被上訴人所稱其雖知悉張孟義所有系爭土地經張孟信拍定，惟不知拍定價格若干，即堪採信。又被上訴人於該案於100 年4 月12日出具答辯狀表示其就系爭土地有優先購買權，卻未接獲通知，並聲請法院調取系爭執行事件卷宗，嗣被上訴人訴訟代理人於100 年
6 月13日聲請閱卷，知悉張孟信買受原張孟義所有系爭土地之買賣條件，於同月23日以答辯㈡狀表示其未受通知而無從行使優先購買權，拍賣之買賣契約不得對抗被上訴人，契約對被上訴人應屬無效，張孟信並未取得系爭土地所有權等語，又於同年7 月14日具狀對張孟信聲請假處分表示行使優先購買權，此經本院調取該卷宗查閱無訛，並有閱卷聯單、答辯㈡狀、假處分聲請狀可按（本院更一卷第169 、187 至
190 、170 至174 頁）。則該答辯㈡狀既主張被上訴人有優先購買權，上訴人間買賣對被上訴人無效，張孟信未取得所有權之旨，其真意即已行使優先購買權，即或不然，其聲請假處分亦明確表示行使優先購買權。是被上訴人訴訟代理人於100 年6 月13日閱卷得知拍賣之買賣條件，即於100 年6月23日具狀行使優先購買權，僅有10日，迄同年7 月14日聲請假處分亦僅1 月餘，此1 月餘期間非長，亦無土地巨幅漲價可能，並考量被上訴人告知其有優先購買權而等候通知其行使等情況，核屬於相當期間內行使，應無違誠信原則，相當期間自不以10日為限，亦不以向法院提起本件確認訴訟，始得謂行使優先購買權。至被上訴人雖自承上訴人於起訴前有寄發存證信函敘明張孟信已取得系爭土地所有權云云，惟被上訴人未能提供該存證信函，則該存證信函內容即屬不詳，尚難遽認被上訴人斯時即知系爭土地出賣張孟信之買賣條件。基此，被上訴人既就系爭土地有租賃權而得主張優先購買權，則其訴請確認優先購買權存在，自屬有據。
八、被上訴人請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，及命張孟義應以總價325 萬元與被上訴人訂立買賣契約，於被上訴人給付上開金額之同時，將該土地所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？㈠按塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，為土地登記
規則第27條第8 款所明定。查系爭土地原為張孟義所有，由張孟信拍定買受，並已辦畢所有權移轉登記，有土地登記第二類謄本可稽（原審卷第44頁、46頁），則系爭土地現登記名義人係張孟信，已非登記為張孟義所有，上訴人間就系爭土地所為買賣契約雖不得對抗被上訴人，應塗銷該土地所有權登記而負有塗銷登記義務者，僅係張孟信，而非張孟義，被上訴人請求命張孟義塗銷上開所有權移轉登記，即有未合。
㈡按土地法第104 條之優先購買權具有相對之物權效力，承租
人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號、99年度台上字第1699號判決意旨可參）。本件被上訴人為系爭房屋共有人，應有部分各2 分之1 ，有建物登記第二類謄本可稽（原審卷第14頁），均對系爭土地有法定租賃權存在，則基於共有之承租權所派生之基地優先購買權，應得共同行使優先購買權。是被上訴人自得請求張孟義以同樣條件與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記予被上訴人（依民法第271 條規定，其給付為可分之債而無特別之意思表示，應平等之比例分配該應有部分，即各移轉登記予郭淑芳、張百慶、743 地號14分之1 、744 地號28分之1 ）。
㈢從而，被上訴人請求張孟信塗銷以拍賣為原因所為之所有權
移轉登記，及請求張孟義以同樣條件與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記，應屬有據，逾此部分之請求（即請求張孟義塗銷登記部分），即不足取。
九、綜上所述，被上訴人依土地法第104 條第1 項規定行使優先購買權，訴請確認就系爭執行事件拍賣之系爭土地有優先購買權；並命張孟信應塗銷上開所有權移轉登記，及命張孟義應以總價325 萬元與伊訂立買賣契約，於被上訴人給付上開金額之同時，將該土地所有權移轉登記予被上訴人部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決被上訴人勝訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無論列之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 蔡明宛法 官 張國彬法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。