臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上更㈠字第18號上 訴 人 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 吳金水複 代理人 湯瑞科律師
吳忠諺律師被 上訴人 李月琴即弘宇企業行訴訟代理人 蘇義洲律師
黃郁婷律師陳柏諭律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國101 年5月17日臺灣屏東地方法院100 年度建字第16號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國97年8 月18日與上訴人就林邊溪排水系統－新埤排水整治工程併辦土石標售工程（下稱系爭工程），簽立土石標售承攬契約，雙方約定契約總價為新臺幣（下同）30,314,655元，而被上訴人除應依契約圖說所定範圍、高程、面積採運土石外，並應於開工日前付清按得標總價40% 計算之第一期款，於核定作業進度達30% 時繳納按得標總價30% 計算之第二期款，嗣於核定作業進度達60% 時，依上訴人通知，按實作數量調整計價後之餘款繳納（下稱系爭契約）。上訴人於被上訴人繳清得標總價後，變更設計，將實際開採土石數量自原約定之118,881 立方公尺縮減為117,427 立方公尺，並退還被上訴人標金370,770 元。
詎被上訴人迄98年4 月13日系爭工程申報完工，開採取得之土石數量僅208,630.77公噸，折合100,110.73立方公尺（按每2.084 公噸折合1 立方公尺計算，計至小數點下二位，四捨五入），縱加計以太空包包裝之土石218.7 立方公尺後，仍不足17,097.57 立方公尺（即117,427-[100,110.73+218.7]=17,097.57），被上訴人因而受有溢繳標金損失4,359,88
0 元（按每立方公尺255 元計算，即255 ×17,097.57=4,359,880 ，元以下四捨五入），為此爰依民法第227 條不完全給付之法律關係，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人4,359,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭契約第1 條前段及第13條第1 項約定，被上訴人得採取之土石數量係以契約設計圖說為準，非依實際載運土石數量結算、計價。又系爭契約既已特定得採取土石之範圍，如該範圍內之土石數量短少，致價值減損，則屬物之瑕疵，依民法第365 條規定，應自瑕疵通知後6 個月內請求減少價金，惟被上訴人遲至100 年9 月20日始行使上開請求權，上訴人自得拒絕給付等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，並為附條件准、免假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並援引同一基礎事實，主張上訴人依系爭契約第13條第3 項約定，就土石數量不足部分，應退還標金予被上訴人，上訴人受領此部分溢繳價金係無法律上原因，且致被上訴人受有損害，備位追加民法第179 條為請求權基礎等語（見本院卷第50頁），其先、後位請求之基礎事實既屬同一，核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定無違，應予准許。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人於97年8 月18日就系爭工程簽立系爭契約暨其補充
說明，雙方約定由被上訴人以總價30,314,655元標得系爭工程工地剩餘土石之採運權，亦即被上訴人僅得就系爭工程實際產生之土石扣除回填後之數量，載運開採之，非得於系爭契約圖說範圍內任意開採。
㈡系爭工程土石單價按每立方公尺255 元計算。
㈢系爭契約採運之土石數量計算，按每2.084 公噸折合1 立方公尺換算之。
㈣系爭契約原設計開採之土石數量為118,881 立方公尺，嗣經
變更設計減縮為117,427 立方公尺，差額1,454 立方公尺，上訴人就該差額已退還被上訴人標金370,770 元。㈤系爭工程於98年4 月13日申報完工，經現場實測，挖方數量為19,640立方公尺，填方數量為19,624立方公尺。
㈥被上訴人自開工日起計至98年4 月13日止，實際採運之土石
數量為208,630.77公噸，折合100,110.73平方公尺，加計以太空包包裝之土石218.7 立方公尺後，共100,329.43立方公尺。
五、本件爭點為：㈠本件未能達成系爭契約約定之土石採運數量，是否可歸責於兩造？被上訴人依民法第227 條按給付不能之規定，請求上訴人賠償土石採運數量不足部分之差額，有無理由？㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人返還土石數量不足部分之溢繳標金，有無理由？數額若干？茲分述如下：
㈠本件未能達成系爭契約約定之土石採運數量，是否可歸責於
上訴人？被上訴人依民法第227 條按給付不能之規定，請求上訴人賠償土石採運數量不足部分之差額，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。民法第22
7 條第1 項定有明文。準此，債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。又依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以契約當事人之一方如能舉證證明有可歸責於他方之事由存在，並因他方不履行債務而受損害，始得請求他方負債務不履行損害賠償責任。
⒉被上訴人主張系爭契約係屬挖填方平衡之標案，亦即被上訴
人依上訴人指定範圍開挖土石後，除保留由訴外人開銘營造有限公司（開銘公司）在整治工程中進行回填者外，其餘土石始得運出，並由上訴人按其於規劃設計階段估算可供開挖土石之數量為138,505 立方公尺（含回填土方19,624立方公尺，及可供運出之土方118,881 立方公尺），作為系爭契約附件「詳細價目表」所訂（下稱系爭詳細價目表），可資標售土方數量為118,881 立方公尺之依據，詎上訴人因所估算土方挖取數量有誤，致無法依約提供充足之土方數量予被上訴人，即有可歸責於上訴人之債務不履行事由存在等語。惟上訴人否認之，並辯稱：系爭工程開工前兩造已會同進行現地測量，且測量結果顯示地盤圖與現地地形相符，上訴人依地盤圖而為規劃估算，即難謂有何計算錯誤或可歸責事由存在。經查：
⑴依系爭契約第1 條約定，本契約所稱土石標售係指依契約圖
說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說數量概括承受，結算數量得依契約第13條或施工補充說另有之規定計算之。系爭契約第18條第1 項復約定，本契約及所附各項一切文件圖表，均屬本契約之一部分（見原審卷第6 、13頁），系爭詳細價目表既經列為系爭契約附件（見原審卷第16頁），依前引約定，該價目表所為約定即屬系爭契約內容之一部。系爭工程標售補充說明書第1 條復明定，該補充說明書視同契約，與契約各條款及圖表、詳細價目表同時生效（見原審卷第53頁），堪認補充說明書所列條款，亦屬兩造應履行之系爭契約範圍，先此敘明。
⑵又系爭契約標售之土方乃整治工程剩餘之土石，此由系爭詳
細價目表已於抬頭揭示前述文字（見原審卷第16頁），及補充說明書第24條載明「本工程剩餘土方採標售方式處理」（見原審卷第55頁）等語甚明，足見上訴人依系爭契約得外運之土石數量，必受限於系爭工程整治作業實際產生之土石數量及回填所須土方數量，僅於實際開挖數量扣除回填土方後，仍有剩餘始得外運，被上訴人非得在系爭契約約定範圍內任意開採，上情亦為兩造所不爭執（見本院卷第56、34頁），堪認真實。是以被上訴人主張系爭契約標售之土方係以特定數量為標的，上訴人辯稱系爭契約標售之土方係以特定範圍為標的，均有失偏頗，且與前揭契約約定本旨不合，殊非可採。再依系爭詳細價目表記載，系爭契約原設計開採標售之土石數量為118,881 立方公尺（見原審卷第16頁），惟系爭工程開工後，雖經變更設計將土石挖取數量減為117,427立方公尺，然而實際開採取得之數量則僅100,110.73立方公尺，加計現場以太空包包裝供回填使用之土石218.7 立方公尺後，共100,329.43立方公尺，為兩造所不爭執，故系爭工程實際開挖數量扣除所需回填土方後，仍不足系爭契約變更後所定標售數量，而有差額17,097.57 立方公尺（即117,427-100,110.73-218.7=17,097.57），亦堪認定。
⑶再者，系爭契約之土石標售，係採換算總重量法管制，依土
壤實方鬆方密度試驗取得全區實方鬆方密度，由體積換算成重量，再藉由地磅控制出土數量，該土壤實方鬆方密度試驗，應由有認證公司或學術單位試驗室辦理，其試驗方法參考上訴人委託辦理「隘寮溪鹽埔段砂石疏濬工程砂石鬆實比試驗期末報告」為之，系爭契約補充說明書第29條定有明文（見原審卷第56頁），而上訴人已依前開約定，委由國立高雄應用科技大學，就系爭工程所在工區，進行土壤實方鬆方密度試驗，取得全區實方鬆方密度，並經兩次試驗後，取較有利於上訴人之較低數值，進行總重量換算，以為管制乙節，業據開銘公司函覆在卷，並有上訴人98年3 月12日水七工字第00000000000 號函、98年4 月8 日水七工字第0000000000
0 號函為憑（見本院101 年度上字第167 號返還不當得利事件卷，下稱上字卷第50頁，原審卷第18、19頁）。而上訴人於系爭工程施工前，已會同開銘公司就施工現場進行測量，結果顯示設計地盤線與現地相符，有開銘公司97年9 月25日開營字第97025 號函為憑（見原審卷第51頁），可見上訴人於規劃設計階段已善盡其採驗、測量義務。系爭工程於實際施工後，雖有契約預估數量與實際開採數量不符情形，惟此乃肇因於系爭工程所在工區係屬大面積土方測量，且雜草、地上物甚多，地勢高低不平，暨系爭工程圖說係以50公尺為
1 個計算斷面，採內插法平均計算，所致測量及計算上的誤差，有卷附開銘公司98年6 月11日開營字第98129 號函為憑（見上字卷第50頁），佐以國立應用科技大學已說明系爭工程出方數量按其計算方式，每筆計算均隱含有小數點下數字之四捨五入問題，為免因累計致誤差增大，而逕以出料淨重累計值計算（見原審卷第20頁）等情，可知規劃設計階段因宥於所採用之模組及計算方式，與實作結果難免有數量上之差誤，如該誤差係在可容許之範圍內，即難謂上訴人有何過失，惟被上訴人除舉證證明差額存在之事實外，迄未提出其他積極證據證明上訴人所採用之規劃設計模組、計算方式有何疏誤，或其疏誤已逾可容忍範圍情事，自難僅憑被上訴人之片面指摘，遽謂實際開採後之土方數量不足契約所定數量之結果，係可歸責於上訴人。
⒊從而，本件未能達成系爭契約約定之土石採運數量，非可歸
責於上訴人，揆諸首揭規定及說明，上訴人既無可歸責之事由，其對被上訴人即不負債務不履行損害賠償之責，故被上訴人先位主張依民法第227 條規定，按關於給付不能之規定，請求上訴人賠償土石採運數量不足部分之差額，係無理由。
㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人返還土石數量不
足部分之溢繳標金，有無理由？數額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。又系爭契約第1 條後段、第13條第3 項、第4 項分別約定：「本契約…結算數量得依契約書第13條或施工補充說明書另有之規定計算之」、「因不可抗力或非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算。」、「招標文件如另有提供廠商估價基準或計價條件資料，而與實際不符時，得依實際辦理調整」等語（見原審卷第10頁），可見系爭契約另有簽約後因不可抗力，或非可歸責於被上訴人之情事，而有履約數量無法完成之情形時，即按實際作業辦理結算數量之約定，非概由廠商依契約圖說數量概括承受。準此，在有前開非可歸責於被上訴人，致無法完成履約數量時，上訴人就該數量差額所收取之標金，即事後失其法律上原因，應依不當得利規定返還被上訴人。
⒉經查：
⑴上訴人辯稱系爭契約係以標售特定範圍之土石為標的，不受
實際開採數量多寡所影響云云，核與系爭契約所標售者乃特定範圍內之實際開挖土石數量扣除回填土方後之剩餘土石之契約本旨不符，為不可採，業經本院審認如前，再佐以上訴人於變更系爭契約後，已同意就變更設計所減少之土石數量，退還已收取之標金370,770 元，有修正後施工預算說明書、上訴人99年7 月12日經水工字第00000000000 號函為憑（見原審卷第75、78頁），及系爭契約第13條第2 項第1 、2款、第3 項、第4 項均明定，在有不可抗力及非可歸責於廠商之事由，致施工期間之履約數量更異，均得於實測後辦理補繳或退款，按實作數量結算（見原審卷第10頁）等情以觀，堪認系爭契約除得透過兩造合意變更契約之方式更易契約總價外，在有契約第13條所定事由存在時，亦得改依實作實算方式，結算契約總價，以符公允。至於系爭契約第2 條第
2 項、第13條第1 項，及施工補充說明第21條、第22條關於「廠商應依照契約圖說所定範圍、高程、面積作業，不得越界或逾越可採高程」、「本作業土石及河道整理之區域範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量按照契約單價調整之」、「本標案所有標準斷面及橫斷面圖示挖方均為實方，且設計數量亦為實方」、「本標案乙方（即被上訴人）除應依據設計圖說施工外，亦應依甲方指示施工」等約定（見原審卷第6 、10、55頁），則旨在防範廠商超挖，非以之定契約總價決算之方法，上訴人執此辯稱系爭契約已明文排除實作實算之計價方式，係屬無據。
⑵又系爭工程土石採取完成，經現場實測收方結果，已達挖填
方平衡，並無土方剩餘或不足情形，再無多餘土方可資外運，有開銘公司98年4 月16日開營字第98110 號函、98年4 月13日開營字第98104 號函為憑（見原審卷第63、71頁），而系爭工程開挖後實際出土數量不足約定數量，可能肇因於工區係屬大面積測量，且工區內雜草、地上物甚多，地勢高低不平，致有測量誤差，或因工程圖說設計之斷面係採內插法平均計算而來，亦有誤差等情，亦據開銘公司以98年6 月11日函文說明如前（見上字卷第50頁），足見系爭工程實際採運之土石數量100,329.43立方公尺（見不爭執事項㈥），雖少於變更後詳細價目表所載數量117,427 立方公尺（見原審卷第76頁），惟工區內之土石方既已達平衡，該採運土石數量不足之結果，即非可歸責於被上訴人，是依系爭契約第13條第3 項約定，系爭工程即應按實際作業數量辦理結算，亦即按前開差額17,097.57 立方公尺（即117,427-100,329.43=17,097.57），依系爭詳細價目表所定單價每立方公尺255元計算，上訴人就此不足部分已溢收標金4,359,880 元（即
255 ×17,097.57=4,359,880 ，元以下四捨五入），堪予認定。
⒊從而，上訴人就其溢收之標金4,359,800 元已事後失其受領
之法律上原因，依民法第179 條後段規定，上訴人即負有返還上開標金予被上訴人之義務。
六、綜上所述，被上訴人先位主張依民法第227 條規定，對上訴人請求債務不履行損害賠償，係無理由，其備位主張依不當得利之法律關係，請求上訴人給付4,359,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年12月15日，見原審卷第41頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，則有理由，應予准許。
原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，其理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。