臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上更㈡字第1號上 訴 人 蔡家慧訴訟代理人 陳麗珍律師被上訴人 吳素香（即蔡有傳之遺產管理人）
參 加 人 蔡有成
林純安林顯勳上三人共同訴訟代理人 吳漢成律師複代理人 葉仲原律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國98年12月31日臺灣屏東地方法院98年度訴字第101 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就如附表所示土地所有權之應有部分存在。
被上訴人應將如附表所示土地所有權之應有部分移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：如附表所示土地（下分稱75地號土地、76地號土地、77地號土地、85地號土地）所有權之應有部分依序為1/4 、1/3 、1/3 、1/3 原係蔡有傳所有，經原審法院民事執行處（下稱執行法院）以96年度執字第10095 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封、拍賣，由伊於民國97年3 月13日得標拍定，繳清價金後經執行法院核發不動產權利移轉證書與伊，並於97年7 月15日辦妥移轉登記，且將75地號土地應有部分1/8 、76地號土地應有部分1/6 及77地號土地應有部分1/6 移轉登記予第三人所有，仍餘有如附表所示土地應有部分（下稱系爭土地）。詎屏東縣里港地政事務所（下稱里港地政）於98年1 月23日，以執行法院囑託塗銷如附表所示土地之查封登記及抵押權登記，應予撤銷為由，塗銷伊就系爭土地之移轉登記，回復登記為蔡有傳所有，違反強制執行法第98條及土地法第43條之規定。又蔡有傳早於94年6 月9 日死亡，被上訴人係蔡有傳之遺產管理人。爰依民法第767 條之規定提起本件訴訟等情。並聲明求為命確認上訴人為系爭土地所有權人；被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人之判決。
二、被上訴人暨參加人則以：執行法院於97年3 月14日，通知系爭土地之共有人於文到10日內陳明是否願以拍定價格優先購買系爭土地，已於同年月18日送達參加人，參加人於同年月26日以書狀表示優先承購，惟執行法院置之未理，並通知上訴人繳清價金，於上訴人繳清價金後，核發不動產權利移轉證書，執行程序明顯違法，參加人聲明異議遭執行法院裁定駁回，經抗告後，由本院以97年度抗字第365 號裁定廢棄執行法院所為駁回參加人聲明異議之裁定，執行法院乃函囑里港地政將系爭土地之所有權回復為蔡有傳名下。故參加人既已於系爭土地拍定後為優先承購之表示，上訴人自不得再請求被上訴人為所有權移轉登記等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人為系爭土地所有權人。㈢被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項︰
⒈被上訴人業經原審法院以94年度財管字第120 號裁定選任為蔡有傳之遺產管理人確定。
⒉系爭土地原為蔡有傳（已於94年6 月9 日死亡）及參加人
等數人所共有，蔡有傳就75地號土地之應有部分1/4 ，76、77、85地號土地之應有部分均各為1/3 ，因積欠債務而遭債權人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）向執行法院聲請強制執行；經執行法院以系爭執行事件查封、拍賣，由上訴人於97年3 月13日拍定，執行法院並於同年月14日通知土地共有人於文到10日內陳明是否願以拍定價格優先承購，參加人於同年月18日收受通知，即於同年月26日共同具狀表明要優先承購，執行法院收受參加人聲明優先承購之書狀後，未准許參加人優先承購暨通知繳費，亦未裁定駁回，而於97年6 月25日發函通知上訴人繳清拍定價金，並於上訴人繳足拍定價金後，於97年7 月9 日核發不動產權利移轉證書與上訴人；參加人聲明異議，執行法院於97年11月3 日以系爭土地之強制執行程序已終結為由，裁定駁回其聲明異議，參加人不服，提起抗告，經本院於97年12月31日以97年度抗字第365 號將原裁定廢棄，發回執行法院處理。執行法院於98年1 月13日發函通知上訴人撤銷其買受系爭土地之拍賣程序，翌日（14日）並命上訴人將原核發之不動產權利移轉證書繳回及領回所繳交之價金。上訴人於98年1 月21日以陳報狀陳明不動產權利移轉證書由里港地政存查無法取回。另執行法院於98年1 月13日函囑里港地政，撤銷執行法院97年7 月9 日屏院惠民執丁字第96執10095 號函囑塗銷系爭土地之查封登記及扺押權登記，里港地政於98年1 月23日函覆稱：已於98年1月23日辦理登記完畢，但因上訴人已於97年7 月15日將75地號土地之應有部分1/8 ，76、77地號土地之應有部分各1/6 移轉登記予第三人，該部分無法回復原查封登記及原抵押權登記等語。
⒊系爭土地所有權人現登記為蔡有傳，管理人為吳素香；且仍為系爭執行事件查封之限制登記。
⒋執行法院於100 年8 月12日以屏院惠民執丁字第96執1009
5 號函宣示上訴人領得之97年7 月9 日屏院惠民執丁字第96執10095 號不動產權利移轉證書無效，上訴人為聲明異議，執行法院於100 年9 月13日以96年度執字第10095 號裁定駁回聲明異議。上訴人不服提出異議，經原審法院於
101 年2 月10日以100 年度執事聲字第33號裁定廢棄原裁定。
㈡爭點：
⒈上訴人有無即受確認判決之法律上利益？⒉上訴人是否因系爭執行事件之拍賣程序而取得系爭土地所
有權？⒊上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人將系爭土地
所有權移轉登記予上訴人，是否有理由？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院迭著有27年上字第31
6 號、52年台上字第1240號判例要旨可資參照。查上訴人主張︰執行法院拍賣系爭土地而由伊投標拍定，並已繳足拍定價金後，受領由執行法院發給之不動產權利移轉證書，伊自取得系爭土地之共有權；惟執行法院嗣以囑託塗銷系爭土地之查封登記及抵押權登記，應予撤銷為由，違法塗銷伊就系爭土地之移轉登記，回復登記為蔡有傳所有等情，惟被上訴人否認執行法院之撤銷拍賣程序及撤銷囑託塗銷上訴人就系爭土地之移轉登記係屬違法，則兩造間就系爭土地是否為上訴人所有，即不明確，致上訴人在私法上之地位有不安之狀態，且能以確認判決除去此不安之狀態，足徵上訴人應有即受確認判決之法律上利益。至於被上訴人暨參加人雖抗辯︰本院以97年度抗字第365 號裁定廢棄執行法院所為駁回參加人聲請撤銷執行程序聲明異議之裁定，認上訴人之應買執行程序違法，上訴人並未聲明不服，已告確定，上訴人再提積極確認之訴，即無保護必要云云。惟本院上開裁定係以執行法院關於參加人行使優先承購權之聲請未先行處理，即通知上訴人繳費，並核發權利移轉證書等執行程序明顯違法，而廢棄執行法院所為駁回參加人聲請撤銷執行程序聲明異議之裁定，並未涉及實體上權利義務關係之判斷，上訴人為確保其實體上之權利，仍有提起積極確認訴訟之必要，故被上訴人暨參加人此部分所辯，尚非可採。
六、上訴人是否因系爭執行事件之拍賣程序而取得系爭土地所有權？㈠按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為
買受人，而以拍賣機關（執行法院）代替債務人立於出賣人之地位，關於出賣人所為允為出賣之意思表示（拍定），應由執行法院為之。最高法院迭著有49年台抗字第83號、49年台上字第2385號、64年台上字第2200號、80年台抗字第143號判例要旨足資參照。執行法院將原為蔡有傳所有之系爭土地拍賣，由上訴人投標後，經執行法院朗讀投標結果為最高價額，且已達拍賣最低價額，應予拍定，執行法官諭知拍定人即上訴人繳納之保證金抵充價金之一部，其餘價金3,632,
000 元，待詢共有人後再行通知來院繳納等情，有97年3 月13日系爭執行事件之執行拍賣筆錄（第三次拍賣）、強制執行投標書、拍賣公告在卷（見執行卷㈢頁1 至2 、卷㈡頁20
8 至210 ）可稽，足認執行法院已代債務人即被上訴人為允為出賣之意思表示，是關於兩造間就系爭土地之買賣契約已於拍定時成立。
㈡次按拍賣之不動產，買受人繳足價金後，執行法院應發給權
利移轉證書及其他書據；拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。強制執行法第97條、第98條第1 項分別定有明文。又共有人出賣應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人固得以同一價格優先承購；而優先購買權之性質係形成權之一種，一經優先購買權人表示願依同樣條件優先購買之意思時，即與出賣人間成立買賣契約。惟土地法第34條之1 第4 項規定之優先購買權僅有債權之效力，共有人原與第三人所定之共有土地應有部分買賣契約，並不因他共有人對之行使優先購買權而當然失其效力。倘共有人違反法律規定將應有部分賣與第三人，並已依法移轉所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效，而塗銷第三人已為之登記（最高法院65年台上字第853 號、66年台上字第1530號、68年台上字第3141號等判例要旨參照）。
準此，執行法院代替債務人為允為出賣之意思表示而拍賣共有人之應有部分，經他共有人以外之第三人應買拍定，執行法院未完成法定優先承買程序，即准第三人應買，並發給權利移轉證書，該不動產之拍賣執行程序已經終結，主張優先承購之他共有人即無主張該買賣為無效之餘地。查上訴人業於97年3 月13日系爭執行事件之拍賣程序中拍得系爭土地，並於同年7 月9 日受領由執行法院發給之不動產權利移轉證書，悉如前述，系爭執行事件關於系爭土地部分之拍賣執行程序已告終結，上訴人已取得系爭土地至明。復以，上訴人於同年7 月15日已辦妥系爭土地之所有權移轉登記，有98年
1 月20日列印之土地登記第二類謄本附卷（見執行卷㈣頁13至16）足憑，則揆諸前開說明，包括參加人在內之他共有人要無主張該買賣為無效之餘地。
㈢又按拍賣物已經拍定，為移轉所有權於買受人之行為時，拍
賣程序即為終結，不得更以裁定撤銷查封拍賣等程序，即使予以撤銷，其裁定亦屬無從執行，業經司法院院字第二七七六號（七）解釋在案，不動產拍定並發給權利移轉證書後，拍賣程序即已終結，執行法院無從撤銷拍定，以除去所有權移轉之效果。執行程序一經終結，除執行程序所為之拍賣有無效原因，不能發生移轉所有權之效力外，即不容再有所主張（最高法院37上字第7672號判例要旨參照）。參加人雖於97年3 月26日共同具狀行使優先承購權，而與被上訴人就系爭土地另成立買賣契約，惟執行法院並未通知參加人按拍定價額繳清價金乙節，為參加人所自承（見本院卷頁89），且共有人之優先承購權僅有債權之效力，是執行法院代替被上訴人與上訴人所為允為出賣系爭土地之意思表示，並不因參加人對之行使優先承購權而當然失其效力。矧以，上訴人既因受領執行法院發給不動產權利移轉證書已取得系爭土地，參加人殊無由再主張兩造間就系爭土地之買賣為無效，而塗銷上訴人已為之移轉登記。是以，上訴人於系爭執行事件之拍賣程序終結後，已依強制執行法第97條、第98條第1 項規定取得系爭土地之所有權，並無何拍賣無效之事由，執行法院自應受其已確定執行處分之束縛，不得撤銷已終結之系爭土地拍賣程序，即使予以撤銷，其裁定亦無從執行。況執行法院已於97年12月8 日實行分配，並發放案款予債權人高雄銀行、屏東縣政府稅務局完畢，有分配期日通知函稿、強制執行金額計算書分配表、分配筆錄、保管款支出清單、發還民事強制執行案款通知等在卷（見執行卷㈢頁221 至230 、
239 至241 、250 至251 、257 至258 ）可據，益徵系爭執行事件所為之強制執行程序已告終結，執行法院不得逕以執行處分或裁定撤銷已終結系爭執行事件所為之強制執行程序暨相關之執行處分。
㈣職是之故，執行法院既不得撤銷已終結之拍賣程序，自不得
命上訴人將所受領之不動產權利移轉證書繳回，或宣示該不動產權利移轉證書無效，亦不得函請里港地政撤銷囑託塗銷系爭土地查封之限制登記及抵押權登記，而回復蔡有傳就系爭土地之所有權登記、查封之限制登記及高雄銀行之抵押權登記。是上訴人因系爭執行事件之拍賣程序而取得系爭土地之所有權，自不因執行法院嗣於系爭執行事件拍賣程序終結後所為之撤銷拍賣程序、命繳回不動產權利移轉證書、宣示不動產權利移轉證書無效及將囑託塗銷查封登記與抵押權登記予以撤銷等執行處分而受影響。故被上訴人暨參加人辯以︰執行法院程序違法，經撤銷拍賣程序並將系爭土地回復登記予被上訴人，上訴人自非系爭土地之共有人；最高法院上開見解，僅適用於共有人間違反土地法第34條之1 規定所為之買賣，並不適用於法院之拍賣；上訴人之應買契約已因參加人為優先承購之解除條件成就而失效云云，洵無可採。
㈤另被上訴人暨參加人執以︰司法院第一廳（76）廳民二字第
1889號解釋：「優先承買權屬形成權性質，因優先承買權人一方願依同樣條件優先承買之意思，買賣契約即為成立……蓋執行法院為拍定之意思表示，原係所有以優先承買權人行使優先承買權時即不為拍定之解除條件，今優先承買權人既已行使權利，解除條件既已成就，原拍定之意思表示已失其效力……」（見本院上字卷頁39），謂︰未有法院介入，共有人出售共有物，彼此間之法律關係無形成權之對世效力，如經法院介入拍賣，且於拍賣公告上表明他共有人有優先承買權時，則應適用上開見解，共有人行使優先承買權時，原拍定之意思表示已失其效力云云置辯，惟上開見解乃臺灣宜蘭地方法院法律座談會所提法律問題討論，經司法院第一廳提具研究意見後發布，並非司法院解釋或最高法院判例；且上開見解係為解決關於「強制執行程序優先承買權人依法表示願意承買拍定物後，未依期限繳納價金，執行法院應如何處理」之法律問題，核與本件系爭執行事件拍賣程序業已終結之情形顯然有別，自無從比附援引之；又他共有人對於共有人出賣應有部分之優先承購權既屬債權性質，縱認參加人於系爭土地拍定後行使優先承購權，亦僅參加人與被上訴人間另成立買賣契約，並不影響兩造間就系爭土地所成立買賣契約之效力，悉如前述，故被上訴人暨參加人此部分所辯，不足為取。
七、上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又民法第767 條第1 項定有明文。上訴人參與系爭執行事件所為系爭土地之拍賣程序，拍得系爭土地，並於執行法院通知繳足價金，受領由執行法院發給之不動產權利移轉證書，自已取得系爭土地之所有權；而執行法院嗣於系爭執行事件拍賣程序終結後所為之撤銷拍賣程序、命繳回不動產權利移轉證書、宣示不動產權利移轉證書無效及撤銷囑託塗銷系爭土地查封之限制登記與抵押權登記等執行處分或裁定，均不影響上訴人已取得系爭土地之所有權，詳如前述，故上訴人自得依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
㈡次按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或
其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113 條、第51條第2 項固定有明文。惟查執行法院於系爭執行事件拍賣程序終結後所為之撤銷拍賣程序、命繳回不動產權利移轉證書、宣示不動產權利移轉證書無效及撤銷囑託塗銷系爭土地查封之限制登記與抵押權登記等執行處分或裁定，既有可議；且執行法院已於97年12月8 日實行分配，並發放案款予債權人高雄銀行、屏東縣政府稅務局完畢，系爭執行事件已告終結，均如前述，縱認高雄銀行之債權尚未完足清償，亦無從再自系爭土地進行變價而獲致清償，是里港地政受執行法院通知撤銷囑託塗銷系爭土地查封之限制登記與抵押權，回復被上訴人對於系爭土地之所有權登記、查封之限制登記及高雄銀行之抵押權登記，殊與強制執行法第
113 條準用同法第51條第2 項規定之情形有間，故被上訴人並無受不得將系爭土地移轉登記予上訴人之限制。
八、綜上所述，上訴人主張伊經系爭執行事件拍定並繳足價金後，受領執行法院發給不動產權利移轉證書而取得系爭土地之所有權為可採，被上訴人暨參加人抗辯參加人已行使優先承購權，兩造間之應買契約失其效力，上訴人不得再請求被上訴人為所有權移轉登記云云，為無可取。從而，上訴人請求確認伊就如附表所示土地所有權之應有部分存在，暨依民法第767 條規定，請求被上訴人應將系爭土地移轉登記予伊，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 、3 項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表︰
┌────────────┬────┐│ 坐 落 地 號 │應有部分│├────────────┼────┤│屏東縣里○鄉○○段○○○號│1/8 │├────────────┼────┤│屏東縣里○鄉○○段○○○號│1/6 │├────────────┼────┤│屏東縣里○鄉○○段○○○號│1/6 │├────────────┼────┤│屏東縣里○鄉○○段○○○號│1/3 │└────────────┴────┘