臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第143號上 訴 人 陳勻熏（原名陳春菊）訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師被上訴人 李育儒
李和勳共 同訴訟代理人 朱立人律師被上訴人 劉醇發上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國102 年3 月15日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1553號第一審判決，提起上訴，本院於103 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人劉醇發未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款之情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造而為辯論。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人李和勳、劉醇發於民國100年1 月間，就坐落高雄市○○區○○段625 、626 、627 、
628 、629 等地號5 筆土地，簽訂合作投資土地合約書（下稱系爭合約書），由伊向訴外人張鎮國借款新臺幣（下同）
1 億4 千萬元作為購買土地資金，並出資1,400 萬元作為支付上開借款之利息，李和勳、劉醇發則負責出面處理收購上開5 筆土地事宜，並依系爭合約書第5 條約定，須將所收購上開5 筆土地登記在伊名下。嗣張鎮國依伊要求將所借之購地資金中6,200 萬元匯予訴外人即代書廖煌堅保管，伊亦已開立同額本票5 紙交予張鎮國作為擔保。依系爭合約書內容所載，伊係唯一之出資者，而李和勳與劉醇發僅係受伊委任負責處理出面收購土地之人，並未出資。詎李和勳、劉醇發陸續向訴外人鄭錦雲、鄭錦珍購買如附表一、二所示土地，並通知廖煌堅動用上開6,200萬元資金付清購地價款後，卻未依約將購買土地登記在伊名下，反未經伊同意將土地借名登記予被上訴人李育儒名下。如認定伊同意將土地登記在李育儒名下，則伊與李育儒間成立借名登記契約，先位主張終止與李育儒間借名登記契約，請求李育儒應將如附表三所示土地（下稱系爭土地）應有部分移轉登記予伊；如認定伊未同意將系爭土地移轉登記在李育儒名下，該借名登記契約係存在於被上訴人之間，依系爭合約書第5條之約定，上開5筆土地均須登記在伊名下，李和勳、劉醇發怠於終止其等與李育儒間就系爭土地之借名登記契約，伊為保全債權，則備位主張以起訴狀繕本送達李育儒時，代位李和勳與劉醇發終止借名登記契約，並依系爭合約書及類推適用民法第541 條之規定，請求李育儒返還土地所有權予李和勳與劉醇發後，再由李和勳與劉醇發將所有權移轉登記予伊，爰提起本件訴訟等情。並聲明求為命：㈠先位部分：李育儒應將系爭土地移轉登記予上訴人。㈡備位部分：李育儒應將系爭土地移轉登記予李和勳、劉醇發後，再由李和勳、劉醇發將系爭土地移轉登記予伊。㈢願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就備位部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。㈡李育儒應將系爭土地移轉登記予李和勳、劉醇發後，再由李和勳、劉醇發將系爭土地移轉登記予上訴人（至先位部分則未據聲明不服而告確定，茲不贅言）。
三、被上訴人抗辯：㈠李和勳、李育儒則以︰李和勳與劉醇發於99年間起，收購上
開5 筆土地，嗣因所需資金龐大，經上訴人友人介紹，向張鎮國調借資金1 億4 千萬元，由上訴人負責墊付上開借貸之利息，李和勳、劉醇發遂應上訴人之要求，與上訴人簽訂系爭合約書，約定李和勳、劉醇發須將收購之土地，登記在上訴人名下，再設定抵押權予張鎮國作為借款之擔保，並約定於土地收購完成並轉售後，可分配利潤，故其等與上訴人間為共同投資關係，李和勳、劉醇發係附表一、二所示土地收購案之實際收購人，亦為事實上之借款人，並非上訴人之受任人。上訴人僅為李和勳、劉醇發墊付借貸之利息1,155 萬元，且系爭土地原未包含在系爭合約書之範圍，因上訴人要求納入，才在廖煌堅地政士營業處所協調，達成將系爭土地納入之協議，並為節省再次移轉過戶之稅費，如全數土地均非登記在自己指定之人名下，甚無保障，乃經上訴人同意而將如附表一、二所示土地登記在李和勳、劉醇發所指定之李育儒名下。如系爭合約書履約完畢，雖應支給上訴人3,500萬元，但因上開5 筆土地尚未完全收購，系爭合約書亦未結算，上訴人則已領回出資1,155 萬元，並受領2 千萬元之酬金，而上訴人僅向張鎮國借款6,200 萬元，卻停止借款即屬違約。另李育儒不認識上訴人，雙方並無成立借名登記契約之意思表示合致等語，資為抗辯。
㈡劉醇發未於言詞辯論期日到場，據其前於原審所提出書狀記載，核與李和勳、李育儒大致相符（見原審卷頁67至69）。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：
⒈張鎮國於99年12月12日與上訴人簽訂協議書（下稱借款協
議書，見原審卷頁10），同意借予上訴人1 億4 千萬元，供上訴人分批收購上開5 筆土地。
⒉上訴人與李和勳、劉醇發於100 年1 月21日簽定系爭合約
書（見原審卷頁9 ）。依系爭合約書第1 條約定，由上訴人出資1,400 萬元，作為代李和勳、劉醇發支付張鎮國所出資1 億4 千萬元前3 個月之利息支出，與李和勳、劉醇發合作收購上開5 筆土地；第5 條約定，上訴人出資收購上開5 筆土地均須登記於上訴人名下，惟上訴人需無條件配合李和勳、劉醇發出售或貸款。
⒊李和勳於99年12月3 日分別向鄭錦雲、鄭錦珍購買如附表
一、二所示上開5 筆土地之應有部分，並於100 年1 月27日分別以「贈與」、「買賣」為登記原因辦理移轉登記予李育儒（收件字號：鹽登字第1185號、1186號），有不動產買賣契約書、土地登記申請書為證（見原審卷頁11至14、78至85）。
⒋李育儒嗣於100 年1 月27日以取得自鄭錦雲、鄭錦珍如附
表一、二編號1 、2 、3 所示土地申請設定最高限額抵押權予張鎮國，擔保上訴人對張鎮國現在及將來，在金額48萬元限額內之債務（收件字號：鹽登字第1187號）；又於同日以取得自鄭錦雲、鄭錦珍如附表一、二編號4 、5 所示土地申請設定最高限額抵押權予張鎮國，擔保上訴人對張鎮國現在及將來，在金額488 萬元限額內之債務（收件字號：鹽登字第1188號），有土地登記申請書為證（見原審卷頁86至93）。
⒌上訴人有收受李和勳、劉醇發2 人支付之3,150 萬元，有
臺灣土地銀行左營分行於100 年5 月24日簽發之支票1 張為證（見原審卷頁94）。
⒍上訴人已向張鎮國借款6,200 萬元，並已實際支付張鎮國利息共1,155 萬元（見原審卷頁131 ）。
㈡爭點：
⒈上訴人有無同意將李和勳、劉醇發向鄭錦雲、鄭錦珍收購
如附表一、二所示之土地登記在李育儒名下？⒉上訴人得否代位李和勳、劉醇發終止其等與李育儒間就系
爭土地所為之借名登記契約？
五、上訴人有無同意將李和勳、劉醇發向鄭錦雲、鄭錦珍收購如附表一、二所示土地登記在李育儒名下？㈠查李和勳於99年12月3 日分別向鄭錦雲、鄭錦珍購買如附表
一、二所示上開5 筆土地之應有部分，並於100 年1 月27日先後以「贈與」、「買賣」為登記原因辦理移轉登記予李育儒（收件字號：鹽登字第1185號、1186號）；再於100 年1月27日以如附表一、二編號1 、2 、3 所示土地之應有部分申請設定最高限額抵押權予張鎮國，擔保上訴人對張鎮國現在及將來，在金額48萬元限額內之債務（收件字號：鹽登字第1187號）；暨於同日以如附表一、二編號4 、5 所示土地應有部分申請設定最高限額抵押權予張鎮國，擔保上訴人對張鎮國現在及將來，在金額488 萬元限額內之債務（收件字號：鹽登字第1188號）等情，足徵上開土地登記之申請，均於100 年1 月27日之同日以連件方式向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所提出，其中移轉登記部分均委由何如婷代理，廖煌堅複代理，設定抵押權部分則均委由李翔代理，廖煌堅複代理，土地登記申請書上「連件序別」均有註記件數及序別，並有兩造所不爭執（見本院卷頁30正面）之不動產買賣契約書、土地登記申請書暨土地贈與所有權移轉契約書、土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書等在卷可按（見原審卷頁76至93），應可認定。
㈡觀諸上開關於設定抵押權部分之土地登記申請書暨土地、建
築改良物抵押權設定契約書（見原審卷頁86至93），其上「⑼備註」、「(16)簽章」欄（以上為土地登記申請書）、「
(26) 申請登記以外之約定事項」、「(34)蓋章」欄及左側空白處（以上為土地、建築改良物抵押權設定契約書），均蓋有上訴人印章之印文；並參諸廖煌堅證稱︰李和勳、上訴人與張鎮國曾在其事務所協議談好，將如附表一、二所示之土地登記在李和勳指定之李育儒名下；移轉登記予李育儒名下暨設定抵押權登記予張鎮國是連件辦理，也就是同時送件，上訴人知道上開登記在李育儒名下之土地設定抵押權登記予張鎮國乙事，因上訴人有到地政事務所來等語（見原審卷頁133 ），核與何如婷證述︰申辦所有權移轉登記送件時，伊曾在鹽埕地政事務所碰過上訴人1 次，起先不知上訴人到場要做什麼，伊問兩位代書，才知道上訴人是要辦理設定抵押權蓋章，該抵押權設定是李翔代書辦的；有關所有權移轉登記部分，伊並未跟陳春菊接觸過，李和勳跟伊講就是他們出來買土地，當時算是有認識陳春菊，因李和勳是買方，他指定土地要登記在李育儒名下，也把李育儒個人資料交給伊辦理過戶等語（見本院卷頁48背面至50正面）一致，並與上開關於設定抵押權部分之土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書蓋用上訴人印章之事實相符，足徵廖煌堅證述：上訴人與李和勳等人曾協議將土地登記在李和勳指定之李育儒名下，上訴人為申辦設定抵押權登記予張鎮國，而至鹽埕地政事務所蓋用印章等語屬實，洵堪採信。又廖煌堅復證稱︰張鎮國、陳春菊與李和勳約於100 年在伊事務所，即有協議將自鄭錦雲、鄭錦珍所購得之土地登記在李育儒名下；伊經辦代書業務時，會在記事本上記錄案件流程，本院卷頁129 背面所示有關收購鄭錦雲、鄭錦珍部分之記事本「5 月5 日」欄記載「1.元／25匯60萬予李育儒帳戶，2.元／26，開台支384 萬予鄭錦雲、鄭錦珍」是上訴人、李和勳等買土地之價金，伊在上開記事本該頁右上角寫下「李育儒名下」是表示鄭錦雲、鄭錦珍這部分土地要登記在李育儒名下，而上訴人在前述記事本「5 月5 日」欄簽寫「100 1/24陳春菊同意」、「100 1/26陳春菊同意」之前，即事先有協議將向鄭錦雲、鄭錦珍購買的土地要登記在李育儒名下乙事；張鎮國出借予陳春菊之款項要付給土地所有權人，土地本應登記在陳春菊名下，可是鄭錦雲、鄭錦珍部分，他們有協議指定登記在李育儒名下等語明確（見本院卷頁101 正、背面、102 正、背面、103 正面、104 正面）；參以李和勳於99年12月3 日分別與鄭錦雲、鄭錦珍簽立不動產買賣契約書（見原審卷頁11至14），明顯早於上訴人與李和勳、劉醇發於100 年1 月21日所簽訂系爭合約書（見原審卷頁9 ），益徵廖煌堅所述：李和勳向鄭錦雲、鄭錦珍收購土地，乃於其與上訴人合作前便已談妥等情（見原審卷頁133 ）屬實，堪予採信。是以，上訴人與李和勳等人確曾協議指定如附表一、二所示土地應有部分登記在李育儒名下，再設定抵押權登記予張鎮國，以擔保上訴人對於張鎮國之借款，故上訴人於申辦如附表一、二所示土地應有部分移轉登記予李育儒，暨設定抵押權登記予張鎮國時，才會至鹽埕地政事務所並在設定抵押權登記之文件上用印等情，應堪認定。益證李和勳等人將所購得鄭錦雲、鄭錦珍如附表一、二所示之土地應有部分，指定登記在李育儒名下，前業經上訴人同意乙情，殊堪認定。
㈢上訴人雖舉張鎮國證述︰李和勳、陳春菊借錢購買土地，伊
不清楚有無約定登記在何人名下，代書比較清楚等語（見本院卷頁224 正面），主張︰廖煌堅之上開證詞不實在云云，惟據張鎮國證稱︰伊知道陳春菊、李育儒、李和勳、劉醇發合作投資前金成功路土地買賣之事，伊單純借錢給李和勳、陳春菊投資購買土地，並未與其等一起投資購買土地；當初是陳春菊先來找伊，伊才認識李和勳、劉醇發，伊有見過李育儒，是李和勳的兒子，也是在那時認識的；陳春菊本來說要借1 億4 千萬元，後來只有借6,200 萬元，李和勳也來借錢，借1 億多元；伊將6,200 萬元借給陳春菊，把錢匯給廖煌堅代書，陳春菊有設定抵押權給伊，也開個人本票6,200萬元予伊；伊不清楚李和勳、陳春菊買成功路土地有沒有約定要登記在何人名下，這事代書比較清楚等語（見本院卷頁
222 正面至224 正面），因張鎮國係單純借錢予上訴人、李和勳，並未與其等一起投資購買土地，就張鎮國而言，上訴人、李和勳等人所購得之土地實際登記予何人並非所問，祇要該土地依協議書約定（見原審卷頁10）設定抵押權登記予張鎮國，以擔保其所貸與之款項為已足，此部分觀諸張鎮國於偵查中證述：因為有土地設定抵押給我就可以，至於他要登記何人名字我沒意見等語即明〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）101 年度他字第953 號偵查卷頁131 〕，故其證述︰不清楚李和勳、陳春菊買成功路土地有無約定登記在何人名下，代書比較清楚乙節，尚無悖於常情，要難據以逕認廖煌堅之證詞不實在。是上訴人此部分主張，為無可採。
㈣上訴人復引何如婷之證述，主張︰伊於土地所有權移轉登記
及設定抵押權登記時，並未到過地政事務所云云，惟何如婷證稱︰伊曾在鹽埕地政事務所碰過上訴人1 次，上訴人係為李翔代書承辦送件之設定抵押權登記蓋章等語，核與廖煌堅證述︰上訴人到地政事務所來，知道土地設定抵押權登記予張鎮國等情相符，並有上訴人在如附表一、二所示土地設定抵押權登記予張鎮國之土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書上蓋章之印文為證，足以認定上訴人確係於如附表一、二所示土地設定抵押權登記予張鎮國時到場蓋章之事實，業如前述，故上訴人此部分主張，殊難憑採。
㈤上訴人另舉廖煌堅於原審證述︰上訴人與李和勳、劉醇發協
議時間係於100 年中等語，主張︰廖煌堅證詞不實，上訴人並未曾與李和勳、劉醇發協議指定土地登記名義人云云，惟據廖煌堅證稱︰上訴人、李和勳與張鎮國等人，在其事務所協議談好指定土地登記在李育儒名下，再向地政事務所申辦所有權移轉登記及設定抵押權登記等語，而如附表一、二所示土地乃於100 年1 月27日送件申辦所有權移轉登記予李育儒，及於同日連件送件申辦設定抵押權予張鎮國，暨上訴人到場並在如附表一、二所示土地設定抵押權登記予張鎮國之土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書上蓋章，業如前述，且系爭合約書係於100 年1 月21日簽訂，而被上訴人辯稱︰系爭土地原未包含在系爭合約書之範圍，因上訴人要求納入，才在廖煌堅地政士營業處所協調，達成將系爭土地納入之協議，並為節省再次移轉過戶之稅費，如全數土地均非登記在自己指定之人名下，甚無保障，經上訴人同意將如附表一、二所示土地登記在由李和勳、劉醇發所指定之李育儒名下等語，茲據張鎮國於偵查中證稱︰為購買土地，李和勳透過陳春菊、胡錦順介紹向我借款；李和勳需要用錢時，就直接聯絡我，請我匯款，我匯款至廖代書帳戶，由廖代書轉帳予李和勳帳戶，李和勳再開本票給我，後來李和勳也有還我錢等語（見上開偵查卷頁129 至130 ），並經胡錦順於偵查中證述：伊介紹陳春菊、李和勳一同向張鎮國借款，並在借款協議書之見證人欄簽名，起初陳春菊說要等土地賣掉獲利再給伊介紹費，後來因伊缺錢，希望陳春菊先借款予伊，最後是由李和勳按比例付款予伊等語（見上開偵查卷頁131 至132 ）；暨張鎮國復證述︰陳春菊本來說要借
1 億4 千萬元，後來只有借6,200 萬元，李和勳也來借錢，借1 億多元等語（見本院卷頁222 背面）；並參以李和勳乃於99年12月3 日，即分別與鄭錦雲、鄭錦珍簽訂購買如附表
一、二所示土地之買賣契約書（見原審卷頁11至14），是上訴人主張︰伊係土地收購之唯一出資人，委任李和勳、劉醇發負責處理出面收購土地，而李和勳、劉醇發均非出資人云云，為不足採，被上訴人上開所辯：系爭土地原未包含在系爭合約書之範圍，因上訴人要求納入，才在廖煌堅地政士營業處所協調，達成將系爭土地納入之協議，並經上訴人同意將如附表一、二所示土地登記在由李和勳、劉醇發所指定之李育儒名下等語，為可取。顯見上訴人於簽訂系爭合約書後，且如附表一、二所示土地應有部分移轉登記予李育儒及設定抵押權登記予張鎮國之前，即同意將李和勳等人向鄭錦雲、鄭錦珍收購如附表一、二所示之土地登記在李育儒名下，應堪認定。廖煌堅有關「協議時間係於100 年中」之時間陳述，核與事實不符，無非記憶有誤，固不可採，惟要難執此即認廖煌堅其餘證詞為不實。
六、上訴人得否代位李和勳、劉醇發終止其等與李育儒間就系爭土地所為之借名登記契約？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。是代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院著有49年台上字第1274號判例要旨足資參照。
㈡上訴人主張：依系爭合約書第1 條、第4 條約定，李和勳、
劉醇發同意授權伊與張鎮國簽訂借款之協議書，由伊出資1,
400 萬元作為出面向張鎮國借款1 億4 千萬元前3 個月之利息，李和勳、劉醇發則負責出面向地主收購土地事宜，並應依系爭合約書第5 條之約定，將其等收購之土地登記於上訴人名下；伊簽發同額本票5 張已向張鎮國陸續借款取得6,20
0 萬元，以購買土地，依系爭合約書第5 條之約定，伊對於李和勳、劉醇發有請求將所購得土地登記在伊名下之債權，自得代位李和勳、劉醇發終止其等與李育儒間之借名登記契約，由李育儒將系爭土地移轉登記予李和勳、劉醇發後，再由李和勳、劉醇發將系爭土地移轉登記在上訴人名下云云。查系爭合約書第5 條雖記載，上訴人出資收購上開5 筆土地均須登記於其名下，惟上訴人與李和勳等人於簽訂系爭合約書後，且如附表一、二所示土地應有部分移轉登記予李育儒及設定抵押權登記予張鎮國之前，在廖煌堅代書事務所即因前述協議，而同意由李和勳指定將收購自鄭錦雲、鄭錦珍如附表一、二所示之土地應有部分登記在李育儒名下，業如前述，即屬合意變更系爭合約書第5 條約定之內容，上訴人自不得再執合約書第5 條之約定，對李和勳、劉醇發主張其有請求將系爭土地移轉登記在其名下之權利。故上訴人主張為保全其依系爭合約書第5 條對於李和勳、劉醇發之債權，代位李和勳、劉醇發終止其等與李育儒間之借名登記契約云云，洵屬無據。
㈢上訴人復主張︰如認為伊有同意將土地登記在李育儒名下，
則此同意權為伊之權利，伊與李和勳、劉醇發間發生合約履約糾葛後，決意終止李和勳、劉醇發將土地借名登記在李育儒名下之狀態，爰以訴狀之送達作為對於李和勳、劉醇發、李育儒3 人終止將土地借名登記在李育儒名下之意思表示之送達，應回復上訴人與李和勳、劉醇發於100 年1 月21日簽訂系爭合約書第5 條約定出資收購上開5 筆土地均須登記在伊名下之狀態，李和勳、劉醇發即應依系爭合約書第5 條約定，將系爭土地登記於上訴人名下，故李和勳、劉醇發應即停止渠等對李育儒間之土地借名登記關係，惟李和勳、劉醇發卻怠於行使終止渠等對李育儒間土地借名登記關係，則伊為保全其依系爭合約書第5 條約定對於李和勳及劉醇發之債權，以起訴狀繕本送達李育儒時，代位李和勳、劉醇發終止渠等與李育儒間之借名登記契約，應類推適用民法委任契約之規定，由李育儒移轉登記系爭土地予李和勳、劉醇發後，再由李和勳及劉醇發依系爭合約書第5 條約定，辦理系爭土地移轉登記予上訴人云云（見本院卷頁38至39、189 至190、290 至291 ）。惟查上訴人於簽訂系爭合約書後，既因同意將如附表一、二所示土地應有部分登記在李育儒名下，而與李和勳等人合意變更系爭合約書第5 條約定之內容，且借名登記係存在於李和勳、劉醇發與李育儒之間，自無上訴人所稱「以訴狀之送達作為對於李和勳、劉醇發、李育儒3 人終止將土地借名登記在李育儒名下之意思表示之送達，應回復上訴人與李和勳、劉醇發於100 年1 月21日簽訂系爭合約書第5 條約定出資收購上開5 筆土地均須登記在伊名下之狀態，李和勳、劉醇發即應依系爭合約書第5 條約定，將系爭土地登記於上訴人名下」可言。又系爭合約書簽訂之目的，乃在於規範上訴人與李和勳、劉醇發間為合作投資購買上開
5 筆土地之權利義務關係，由上訴人出資作為向張鎮國借款之利息支出，而張鎮國所出借款項則匯入廖煌堅代書指定帳戶以支付購地價金，李和勳、劉醇發向地主收購土地整合後，出售予他人獲利分配暨支給報酬，此觀諸上訴人於偵查中所陳：當初李和勳、劉醇發找伊投資土地，簽訂系爭合約書，約定由李和勳、劉醇發負責和地主溝通談價錢，伊則負責找金主借錢，並繳利息給金主，伊實際已向金主張鎮國借款6,200 萬元，已繳出利息1,155 萬元予張鎮國，張鎮國係將款項匯予廖代書，需要經伊簽名同意支出，廖代書才會付款；如土地賣價超過79萬元之部分為伊之獲利，賣價低於79萬元部分之差價則歸李和勳、劉醇發；伊有去找永信建設來買土地，後來土地賣給聯上建設等語即知（見上開偵查卷頁14
1 至142 ），足徵系爭合約書之簽訂並非單純使上訴人或李和勳、劉醇發取得土地所有權，乃渠等3 人為合作投資而購買上開5 筆土地，整合出賣後以分配土地價差之利潤。是以，系爭合約書既為規範上訴人與李和勳、劉醇發間投資合作上開5 筆土地收購之權利義務關係，且上訴人事後因與李和勳等人協議，而已同意由李和勳指定將自鄭錦雲、鄭錦珍購得如附表一、二所示之土地應有部分登記在李育儒名下，顯見上訴人依系爭合約書第5 條約定之權利已不復存在，上訴人嗣後片面以書狀送達「終止李和勳、劉醇發將系爭土地借名登記在李育儒名下之狀態」云云，殊乏所據。甚至，上訴人再據以主張︰以起訴狀繕本送達，代位李和勳、劉醇發終止其等與李育儒間就系爭土地所為之借名登記契約關係，李育儒應將系爭土地移轉登記予李和勳、劉醇發，李和勳、劉醇發應依系爭合約書第5 條之約定，再將系爭土地移轉登記在伊名下云云，要屬無據，洵無可採。
七、至上訴人另主張︰依系爭合約書之約定內容，李和勳、劉醇發係受伊委任負責出面處理收購土地事宜，並應將其等收購之土地登記在伊名下，乃依民法第541 條規定，代位李和勳、劉醇發請求李育儒將系爭土地移轉登記在伊名下云云。惟上訴人與李和勳、劉醇發簽訂系爭合約書，係合作投資收購土地，再整併轉手出售，並約定由上訴人負責籌措資金，李和勳、劉醇發負責磋商收購土地事宜並進行轉售，以賺取土地差價之利潤，業如前述，是以，上訴人與李和勳、劉醇發間應係共同投資購買土地轉售賺取利潤之關係，而各處於平等之地位，李和勳、劉醇發顯非受上訴人之委任處理事務之人，況委任契約係受任人為委任人處理事務，並得向委任人請求報酬，惟參照系爭合約書第2 條之約定，李和勳、劉醇發尚應支付上訴人報酬，該約定之意旨顯與上訴人所指李和勳、劉醇發為其受任人之主張不合，是上訴人主張：李和勳、劉醇發係受其委任負責出面處理收購土地事宜之人，其依民法第541 條及系爭合約書之約定，代位李和勳、劉醇發請求李育儒將系爭土地移轉登記在其名下云云，要無可採。
八、綜上所述，上訴人主張：伊為保全其依系爭合約書第5 條約定及委任契約所生對於李和勳、劉醇發之債權，代位李和勳、劉醇發終止其等與李育儒間就系爭土地所為之借名登記契約，李育儒應將系爭土地移轉登記予李和勳、劉醇發，再由李和勳、劉醇發將系爭土地移轉登記予伊云云，為不可採。從而，上訴人主張本於系爭合約書第5 條之約定及類推適用民法第541 條規定，請求李育儒將系爭土地移轉登記予李和勳、劉醇發後，由李和勳、劉醇發再將系爭土地移轉登記予伊，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一審究、論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────┐│附表一：鄭錦雲移轉登記在李育儒名下部分 │├──┬────────────────────────┤│編號│土地坐落位置（應有部分） │├──┼────────────────────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分748/7920） │└──┴────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二：鄭錦珍移轉登記在李育儒名下部分 │├──┬────────────────────────┤│編號│土地坐落位置（應有部分） │├──┼────────────────────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/800 ） │├──┼────────────────────────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分748/7920） │└──┴────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表三：上訴人請求李育儒移轉登記部分（即系爭土地） │├──┬────────────────────────┤│編號│土地坐落位置（應有部分） │├──┼────────────────────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/1575） │├──┼────────────────────────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/1575） │├──┼────────────────────────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/1575） │├──┼────────────────────────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1/1575） │├──┼────────────────────────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○ ○號（應有部分1496/7920 ）│└──┴────────────────────────┘