臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第144號上 訴 人 林純瓊訴訟代理人 施中川律師被上訴人 郭進山上列當事人間因確認合建契約關係不存在事件，上訴人對於民國102年3月28日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於102年10月23日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人之父林枝與訴外人蔡明宗於民國68年4月20日簽訂合建房屋契約書，約定由林枝提供所有坐落高雄市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），由蔡明宗負責興建（下稱系爭合建契約）。嗣蔡明宗無法依約完工，林枝與蔡明宗乃於71年7 月5 日與被上訴人簽訂協議書，由被上訴人承受蔡明宗之合建關係，又林枝於91年間死亡，系爭土地及合建關係由其繼承人即上訴人與胞妹林純瑛繼承。因被上訴人遲未能依系爭合建契約及協議書履行，完成系爭土地上建物「接通合建建物水電；申領使用執照；完成地下室水池、升降機、屋頂水池、附設鐵梯等工程」之義務，經上訴人於101 年9 月7 日寄發存證信函限期履行仍未履行，上訴人乃依法解除系爭合建契約。上訴人與被上訴人間之合建契約關係已不存在，然被上訴人遲未出面負回復原狀之責，致上訴人有私法上權益受侵害之風險，爰依法提起本件確認之訴，並聲明：確認上訴人與被上訴人間系爭合建契約關係不存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間系爭合建契約關係不存在。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、就上訴人提起本訴，有無確認利益部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例意旨前段參照）。
㈡經查，上訴人主張雖系爭合建契約業經上訴人予以解除，惟
被上訴人並未於上訴人解除系爭合建契約後，除去系爭土地上其因系爭合建契約之故所興建之建物（現門牌號碼：高雄市前鎮區○○○巷00號，以下簡稱系爭建物），致系爭建物占用系爭土地之權源不明，而有予以確認之必要。本院審酌認系爭建物占用系爭土地，已對上訴人所有系爭土地之所有權造成妨害，而系爭合建契約是否仍存在，涉及系爭建物能否合法占用上訴人所有之系爭土地，是堪認上訴人提起本件訴訟，應有確認利益。
四、就兩造間之合建契約關係是否存在部分：㈠按兩造訂立之土地合建房屋契約書係約定被上訴人提供土地
，上訴人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取得房屋及其基地。就被上訴人分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，性屬承攬，為有償雙務契約（最高法院83年度台上字第288 號裁判要旨參照）。而承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。又，民法第494 條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院83年台上字第3265號判例參照）。
㈡上訴人主張：上訴人之父林枝與訴外人蔡明宗於68年4 月20
日簽訂合建房屋契約書，約定由林枝提供所有系爭土地，由蔡明宗負責興建。嗣蔡明宗無法依約完工，林枝與蔡明宗乃於71年7 月5 日與被上訴人簽訂協議書，由被上訴人承受蔡明宗之合建關係。林枝於91年間死亡，系爭土地及合建關係由其繼承人即上訴人與胞妹林純瑛繼承。因被上訴人遲未能依系爭合建契約及協議書履行，完成系爭土地上建物「接通合建建物水電、申領使用執照、完成地下室水池、升降機、屋頂水池、附設鐵梯」之義務，經上訴人與林純瑛於101 年
9 月7 日寄發存證信函限期履行，否則依法解除系爭合建契約等情，業據提出合建房屋契約書、協議書、土地登記第二類謄本、存證信函為憑（原審卷第7 至17頁）。上訴人於原審稱：僅主張就被上訴人未接通水電及申領使用執照為由，解除系爭合建契約等語（原審卷第46頁）。而被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，上訴人此部分主張，自堪信為真實。則本件首應審究系爭契約是否因此解除。
㈢依前開合建契約觀之，地主林枝提供系爭土地供建築，合建
人（原為蔡明宗，嗣由被上訴人承受）提供資金及營造技術興建系爭建物，興建完成地主分得第1 、4 層及第5 層一半，林枝應將被上訴人所得房屋土地之應有部分移轉為被上訴人所有，就林枝分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為被上訴人建築房屋之對價，性屬承攬。而林枝前於82年間即曾以蔡明宗、胡佳明及陳吳麗朱為被告，請求蔡明宗拆除系爭建物返還系爭土地，及胡佳明及陳吳麗朱無正當權源而占有其所有之系爭土地，依無權占有之法律關係求為命其2人分別自系爭建物2 、3 樓遷出，遭法院以系爭地上之5 層樓房，係由郭進山（即被上訴人）經林枝同意而在系爭土地上出資建造，在第1 次建物登記之前，其所有權即屬於郭進山，胡佳明、陳吳麗朱分向郭進山購買上開第2 、3 層樓房屋居住自非無權占有，林枝以無權占有訴請彼等2 人自所購房屋遷出，為無理由，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）82訴字第870 號判決及本院83上字第59號判決林枝敗訴確定；98年間吳黃金珠、胡佳明以上訴人及林純瑛為被告，訴請確認吳黃金珠就系爭建物2 樓之事實上處分權存在；胡佳明就系爭建物3 樓之事實上處分權存在，高雄地院以98年度訴字第1934號判決吳黃金珠、胡佳明勝訴確定；上訴人於98年間以吳居南、胡佳明使用系爭建物2 、3 層係無權占用系爭土地為由，請求遷出系爭土地事件，高雄地院以98年度訴字第884 號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起抗告，本院以98年度上字第168 號裁定將原裁定駁回上訴人對吳居南之訴部分廢棄發回；高雄地院以99年度訴更㈠字第1 號裁定駁回吳居南之訴部分，本院以99年度抗字第213 號裁定駁回上訴人之抗告確定等情，有各該判決書足憑。是以，系爭建物業已完成，其中2 、3 樓並經被上訴人出售陳吳麗朱（後轉售吳黃金珠）、胡佳明合法使用多年，衡情自不可能有未接通水電或為危樓之情事存在。上訴人主張系爭建物並無水電一節，顯與事實不符，自不得以此事由，解除系爭契約。㈣至上訴人於92年間主張：被上訴人應將系爭建物第5 層之持
分2 分之1 辦理起造人變更登記為林枝，因被上訴人遲未依約履行，上訴人於92年1 月3 日解除系爭合建契約，請求被上訴人拆屋還地等語，高雄地院92年度訴字第281 號判決以「林枝於91年間死亡，其繼承人為5 人，上訴人解除契約之意思表示未由全體繼承人共同為之，不生解除之效力」為由，駁回其訴，上訴人撤回上訴確定（下稱前1 案）；上訴人又於94年間主張被上訴人應將系爭建物第5 層之持分2 分之
1 辦理起造人變更登記為林枝，因被上訴人遲未依約履行。林枝於91年間死亡，系爭土地及合建關係由上訴人與胞妹林純瑛繼承。上訴人與林純瑛於92年5 月21日解除系爭合建契約，請求被上訴人拆屋還地等語，高雄地院94年度重訴字第
439 號判決以「被上訴人係因不可歸責於己之事由致無法辦理變更起造人名義，不負給付遲延之責，上訴人不得據以解除系爭契約；況依系爭契約第6 條約定，林枝亦可以被上訴人費用自行變更起造人，其逕行解除契約，亦屬無據」為由，駁回其訴，本院以96年度重上字第16號判決駁回上訴確定（下稱前2 案），亦有本院依職權調閱各該事件卷宗影本可稽。被上訴人依約雖應自71年7 月5 日起辦理變更起造人名義之事宜，但林枝前曾委託蘇啟東建築師，補辦系爭建物第
5 層之建築執照，惟斯時適逢法令變更致系爭建物已完成之部分與法定建蔽率、容積率差異過大，各樓層至少須拆除1個房間，因林枝唯恐影響建築結構安全，不願拆除部分系爭建物而無法補辦手續等情，有蘇啟東建築師事務所83年8 月23日函1 紙附前1 案卷為憑（該卷第47頁），是堪認應係因林枝前於建築相關法令變更後，不願拆除部分系爭建物，始未能辦理變更起造人之名義。復參以證人即向被上訴人購買系爭建物第2 、3 層之買受人胡佳明及陳吳麗朱於前1 案證稱：渠等分別於69年6 月10日及70年1 月15日購買系爭建物第3 層及第2 層，當時已建築完成，尚未驗收，當其等開始裝潢後，林枝即以其分得之房屋未裝潢為由而屢次發生糾紛，不願配合辦理驗收，致無法申請使用執照等語（前1 案卷第71頁）。且依林枝與被上訴人及蔡明宗之協議書第6 條約定「..如因建照逾期需予重新請領建照時，丙方（即被上訴人）同意由承購人之名義直接申請（包括丙方變更為甲方之第5 層1/2 部分）」甲方（即林枝）應予同意，致其所需之費用全部由丙方負擔（原審卷第12頁），故性質上如非前述建築法規變動之因素，並無非由被上訴人辦理起造人變更或後續以起造人申請使用執照不可之理。林枝於系爭建物70年間完成後，遲至83年間始自行申請變更起造人，致法規變更，無法完成相關程序，自難以歸責於被上訴人。法令既已變更，系爭建物無法符合法令之要求，是上訴人以被上訴人無法依其催告履行為由解除系爭契約，於法亦有未合。
㈤另，上訴人雖主張系爭建物未申報勘驗，依高雄市建築管理
自治條例第26、27條之規定，致無法辦理後續相關變更程序，故系爭建物無法辦理變更起造人與林枝無關云云，並提出高雄市政府工務局83年8 月2 日83高市工務建字第26410 號函為證（本院卷第15頁）。查，高雄市建築管理自治條例係
101 年11月5 日公布施行，非系爭建物建築時所存在之法規命令，並無適用餘地。上訴人並未主張及舉證在系爭建物建築期間，何人有申報勘驗義務，而系爭建物因法令變更致已完成之部分與法定建蔽率、容積率差異過大，各樓層至少須拆除1 個房間，因林枝唯恐影響建築結構安全，不願拆除部分系爭建物而無法補辦手續一情，業如前述；換言之，該不符法令之處未除，申報勘驗即無實益可言。上訴人以被上訴人無申請勘驗之紀錄，主張系爭建物無法取得使用執照應歸責於被上訴人云云，尚嫌無據。又，系爭建物於69、70年間已建築完成，上訴人並未主張及舉證，當時曾聲請變更起造人及使用執照遭否准，則其聲請向主管機關函查否准之理由，以證明非可歸責於林枝云云，自無調查之必要。
五、綜上所述，既難認上訴人已合法解除系爭協議及系爭合建契約，則上訴人起訴請求確認兩造間系爭合建契約關係不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 鄭月霞法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書 記 官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。