臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第154號上 訴 人 林群凱
林久淵共 同訴訟代理人 柳聰賢律師上 訴 人 林和志（即林光志之承受訴訟人）訴訟代理人 陳慧敏律師被上訴人 林京都
林永志共 同訴訟代理人 楊靖儀律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
102 年4 月11日臺灣屏東地方法院100 年訴字第736 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為一部訴之變更，本院於103 年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠林光志與戊○○間就坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號土地應有部分均為四分之一，於民國九十八年十一月二十日所為贈與行為，並於同年月三十日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷；㈡戊○○就前項所為所有權移轉登記，均應予塗銷；㈢林光志與甲○○間於民國九十七年四月十四日就新臺幣玖拾壹萬捌仟貳佰元及於民國九十七年四月二十五日就新臺幣壹佰叁拾伍萬捌仟元所為之贈與行為與交付行為，均應予撤銷，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
戊○○應給付林光志全體繼承人新臺幣壹佰捌拾貳萬元，及自民國一○三年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由被上訴人代位受領之。
被上訴人其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審（含變更之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○之被繼承人即訴外人林仁志生前與被上訴人乙○○共同出資新臺幣（下同）2,276,
200 元，另乙○○、訴外人林明志與原審原告林光志（已於民國101 年1 月20日第一審訴訟程序中死亡）各再出資14萬元，合夥購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱合夥土地），並借用林明志配偶即訴外人戴菊枝之名義辦妥所有權移轉登記。嗣於97年1 月8 日將合夥土地出售予訴外人吳珍良，經扣除代書及仲介費用22萬元，餘款5,138,000元由林光志保管。該合夥關係因合夥之目的事業已完成而解散，並經原審法院先於100 年1 月21日以99年度訴字第493號民事判決為合夥結算及清算之一部判決確定，暨執行法院已清算系爭合夥關係之剩餘財產為5,138,000 元終結；又經原審法院於同年10月11日以99年度訴字第493 號判命林光志應給付丙○○2,168,81 5元，給付乙○○1,629,605 元確定在案。詎林光志未經清算及全體合夥人同意，前於97年4 月14日、25日將出售合夥土地之部分價款，各以贈與方式匯入上訴人即其長子甲○○在華南銀行屏東分行之帳戶918,200元及1,358,000 元，合計2,276,200 元（下稱系爭匯款）；另將其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○○○○○○○號3 筆土地（下各稱47地號土地、47之3 地號土地、51之2 地號土地）全部所有權，及同段330 、331 地號2 筆土地（下各稱330 地號土地、331 地號土地）應有部分各1/4之所有權（下合稱系爭土地），先後於98年3 月18日、11月30日，以贈與為原因辦理所有權移轉登記予上訴人即其次子戊○○，渠等間之各該無償行為，已損及被上訴人債權之受償，爰依民法第244 條第1 項、第179 條及第242 條規定，請求撤銷各該詐害債權之行為，並代位請求按比例受領撤銷各該詐害債權行為後之利益，而提起本件訴訟等情。並聲明求為命：㈠林光志與戊○○間就系爭土地所為各該之贈與行為及所有權移轉行為均應予撤銷。㈡戊○○就系爭土地所為之所有權移轉登記，應予塗銷。㈢林光志與甲○○間於97年
4 月14日就918,200 元及於同年月25日就1,358,000 元所為之贈與行為與交付行為，均應予撤銷。㈣甲○○應給付林光志2,276,200 元，及自97年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人按丙○○57% 、乙○○43%之比例代位受領。㈤前項部分，願供擔保請准予宣告假執行之判決。
二、上訴人抗辯︰㈠甲○○、戊○○係以：林光志與甲○○、戊○○間各該贈與
或所有權移轉或匯款等行為時，系爭合夥尚未結算、清算，被上訴人對於林光志尚無債權存在，自無由訴請撤銷。吳珍良於98年2 月9 日原審法院97年度訴字第390 號事件證稱：
林光志有指定匯款到一些人的帳戶，並提出匯款證明，丙○○當時委任丁○○為訴訟代理人到場，乙○○亦為當日到場證人，並當場提出主參加訴訟起訴狀，嗣丙○○委由丁○○與乙○○委由鍾武雄律師分別於98年9 月23日、24日申請閱卷，鍾武雄律師並於同年月29日提出準備書狀援用吳珍良所提匯款證明；又乙○○自認其於98年間已知匯款之事（101年3 月23日民事陳報狀），足認被上訴人至遲於98年9 月24日均已知悉林光志將賣地款項匯予甲○○，其等至100 年12月19日始訴請撤銷，已逾1 年除斥期間。330 、331 地號土地為兩造之祖產，丁○○委由黃吉雄律師於99年5 月間對於戊○○（由林光志為訴訟代理人）、丙○○及訴外人林宜興（以上2 人共同委任張玉美為訴訟代理人）向原審法院訴請分割共有物（即99年度潮簡字第261 號），並提出330 、33
1 地號土地登記謄本為證，足認被上訴人至遲於99年5 、6月間該事件起訴時即已知悉林光志將土地所有權移轉登記予戊○○，其等訴請撤銷，亦已逾1 年除斥期間。乙○○為林光志之繼承人，可逕為訴請撤銷，無保全代位之必要，且其債權與債務同歸一人，已無債權，自無行使撤銷、代位之問題。又甲○○僅係單純借用帳戶予林光志使用，並非不當得利，且款項悉由林光志處分殆盡，被上訴人訴請返還不當利得並代位受領，為無理由；另匯款原因眾多，被上訴人應舉證證明甲○○獲有不當利得等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡丁○○則以︰林光志未經法院處理、清算，即對所保管之合
夥款項自行處理，將款項侵吞、挪用，是不對的，應將款項還出來；援用被上訴人之攻防。林光志死亡後，由丁○○、乙○○為其繼承人，並非訴訟標的權利義務同歸一人，而無對立當事人之情形，故甲○○、戊○○所辯，乙○○部分應裁定駁回，與法不合。又被上訴人提起本件撤銷詐害債權之訴，並未逾法定除斥期間；被上訴人對於林光志之債權於合夥解散後已發生；甲○○與林光志間就系爭匯款有贈與關係存在，並非林光志向甲○○借用帳戶，被上訴人既已訴請撤銷贈與行為，甲○○受領系爭匯款即屬不當得利；林光志將系爭土地移轉登記予戊○○，對被上訴人等之債權受償有相當之影響，為詐害債權行為等語（見原審卷㈠頁192 ；卷㈡頁31、62；本院卷頁91背面至92正面、135 至139 ）置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明︰㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除聲明：駁回上訴外，復於本院主張：47、47之3 、51之2 等地號3 筆土地，業於101年4 月6 日原審言詞辯論終結前，即因徵收而移轉登記為國有，並已由戊○○受領徵收補償費共計182 萬元；又因林光志於原審訴訟程序中死亡等情，爰變更起訴聲明㈡關於「戊○○就47、47之1 、51之2 等地號3 筆土地所為之所有權移轉登記，應予塗銷」部分為：戊○○應給付林光志之全體繼承人182 萬元，及自103 年3 月3 日民事變更起訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人按丙○○57% 、乙○○43% 之比例代位受領；並變更起訴聲明㈣部分為：甲○○應給付林光志之全體繼承人2,276,200 元，及自97年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人按丙○○57% 、乙○○43% 之比例代位受領。上訴人則不同意被上訴人所為上開訴之變更，於本院聲明：駁回被上訴人變更之訴。
四、程序方面：㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院應予當事
人陳述意見之機會，除兩造同意由第二審法院就該事件為裁判者外，得不經言詞辯論，廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第
451 條第1 項、第2 項及第453 條固分別定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例要旨參照）。
㈡按被繼承人如為共同原告或共同被告之一，而其餘原告或被
告與他造均為其繼承人者，被繼承人死亡後，僅須由同造之原告或被告承受訴訟，屬於對造之繼承人，關於原應承受被繼承人之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在（最高法院63年8 月27日63年度第4 次民庭庭推總會決議㈢參照）。丙○○、乙○○於100 年12月19日以林光志、甲○○、戊○○為共同被告，提起本件訴訟，林光志則於101 年
1 月20日第一審訴訟程序中死亡，然林光志之配偶即訴外人陳貞馨、長子甲○○、次子戊○○均拋棄繼承，僅由第三順位法定繼承人丁○○、乙○○繼承（其第二順位法定繼承人父親林煥松、母親林李長妹、第三順位法定繼承人兄長林玉良、林景炎、林仁志、林文志等均已死亡，其第三順位法定繼承人林明志、林滿貞、林菊貞則拋棄繼承）等情，有死亡證明書、除戶戶籍謄本、原審法院101 年3 月6 日屏院崑家協字第101 司繼129 號函、繼承系統表及戶籍謄本等在卷可稽（見原審卷㈠頁62-1、75、83至100 ），為兩造所不爭執（見本院卷㈠頁91正面），並經核閱原審法院101 年度司繼字第129 號拋棄繼承家事卷宗無訛。準此，乙○○既為本件訴訟之原告，林光志為本件訴訟起訴時之被告，而林光志於第一審訴訟程序中死亡，乙○○雖於實體上為其繼承人，惟乙○○於本件不僅在訴訟上與林光志為對立地位外，就本件為訴訟標的法律關係及其原因事實而言，亦為與林光志實體利益相衝突之當事人，揆諸首揭說明，應由林光志之繼承人丁○○聲明承受訴訟為已足。是以，原審遽認尚應由乙○○承受林光志於本件被告之訴訟上地位，固有未洽，惟原審此一違背程序規定之瑕疵，核與原判決之實質結果並無影響，洵難謂原審此一程序瑕疵與原判決有何因果關係，經核非屬應將本件發回原審之重大訴訟程序瑕疵，故甲○○、戊○○所辯：原審此一程序瑕疵為重大瑕疵，不同意由本院為裁判云云，殊有誤會，為無可採。
㈢甲○○、戊○○雖抗辯：原審未由丁○○聲明承受訴訟，仍
為判決，原審訴訟程序顯有重大瑕疵，應依民事訴訟法第45
1 條第1 項規定，廢棄原判決，而將該事件發回原審云云。按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第176 條固定有明文；惟承受訴訟之聲明有無理由，法院本應依職權調查之，而法院雖應將聲明承受訴訟之人所提出書狀送達於他造，然此送達之目的，僅為使他造當事人知悉其事而已，故民事訴訟法第176 條之規定，為訓示規定，縱法院未將聲明承受訴訟之人所提出書狀送達他造，亦難認為違法。況丁○○於101 年6 月28日原審言詞辯論期日即表明：就林光志部分聲明承受訴訟等語（見原審卷㈠頁139 ），並於同年7 月11日具狀稱：「為解除訴訟代理權事：查100 年度訴字第736 號請求塗銷所有權移轉登記等事件，前經原告委任為訴訟代理人，茲因被告林光志於訴訟中之101 年1 月20日死亡，代理人為其承受人，身分重疊殊有不宜。為此狀請鈞院鑒核，准予解除委任，並通知被告，以符法例」等詞，業經原審於同年7 月13日送達繕本予甲○○、戊○○之共同訴訟代理人柳聰賢律師等情（見原審卷㈠頁160 、172 ），足徵甲○○、戊○○於原審即知悉丁○○已為林光志部分承受訴訟之聲明，故甲○○、戊○○此部分抗辯，容有誤會，要無可採。
㈣甲○○、戊○○另辯稱：丁○○本為丙○○在原審委任之訴
訟代理人，雖於101 年7 月11日具狀終止委任，惟原審並未通知伊等2 人，並不生效力，而原審未由丁○○為丙○○之訴訟代理，原判決當然違背法令，為維持審級利益，應依民事訴訟法第451 條第1 項規定，廢棄原判決，而將該事件發回原審云云。按訴訟委任之終止，非通知他造，不生效力。前項通知，應以書狀或言詞提出於法院，由法院送達或告知於他造。民事訴訟法第74條第1 項、第2 項固定有明文。查丙○○於原審本委任丁○○為訴訟代理人，惟丁○○已於10
1 年7 月11日具狀終止訴訟代理之委任，並經原審於同年7月13日將民事解除委任狀繕本送達甲○○、戊○○之共同訴訟代理人柳聰賢律師，且被上訴人另於同年月11日共同委任黃吉雄律師為訴訟代理人等各情，有民事委任狀、民事解除委任狀暨送達證書及民事委任書等在卷可稽（見原審卷㈠頁
66、159 至162 、172 ），足徵甲○○、戊○○於101 年7月13日即已知悉丁○○終止與丙○○之訴訟代理乙事，丁○○終止與丙○○間之訴訟代理已生效力，原審由黃吉雄律師為被上訴人之共同訴訟代理人，自無未由丁○○為丙○○訴訟代理之問題，故原審洵無訴訟程序有重大瑕疵之可言。甲○○、戊○○此部分所辯，尚與事實有間，為無足採。
㈤甲○○、戊○○復抗辯：乙○○因車禍腦出血受傷，頭腦智
障，欠缺思考、判斷能力，並無訴訟能力，原審未經選任特別代理人，逕由其妻代理訴訟，顯然不合法等語（見本院卷頁96正、背面）。按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第45條、第51條第1 項固分別定有明文，惟未受禁治產宣告之人，不能謂為無訴訟能力，為24年11月23日司法院院字第1335號解釋文㈡所揭釋。查乙○○雖於91年6 月間領有「中度痴症」之身心障礙手冊（見原審卷㈠頁105 ），係因其路倒而於89年12月19日至高雄市立小港醫院急診，經診斷為顱內出血，隨後住院接受治療；再於91年5 月31日至高雄市立小港醫院外科求診行殘障鑑定，評為中度失智症；又於99年5 月21日、99年6 月25日至高雄市立小港醫院疼痛科門診，診斷為中度痴呆症，腦部電腦斷層掃描顯示開顱術後及額葉腦軟化，昏迷指數12分，語言之理解及表達能力呈現障礙，無法正常與他人溝通，無法後續評估其意思表示效果之能力，有高雄市立小港醫院103年7月8日函檢送乙○○相關病歷及病況說明等在卷可稽（見本院卷㈡頁77至90）；再徵諸本院依職權調閱臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度監宣字第448號民事聲請卷附之99年5月21日訊問筆錄所載：乙○○因頭部外傷、腦內出血、硬腦膜下血腫，於89年12月19日接受開顱及血塊摘除手術，90年1月12日出院，僅於99年1月到醫院診治，尚需持續觀察以了解其狀況，目前尚無法就其情形加以判斷意思表示效果之能力（見該外放影卷頁21），不能認定乙○○已無意思表示效果之能力。又其妻張玉美固先後於98年12月間、99年7月間，向高雄地院聲請對乙○○為監護／輔助宣告，但嗣於99年5月21日、99年8月12日分別撤回聲請在案（見上開外放影卷頁21、高雄地院99年度監宣字第241號民事聲請影卷頁16）。此外，乙○○並無其他受禁治產宣告之情形，是揆諸前揭說明，乙○○既非受禁治產宣告之人，亦未受監護或輔助宣告（見本院卷㈡頁34之高雄地院索引卡查詢—當事人姓名查詢乙紙），不能謂其無訴訟能力。復以，乙○○到庭陳述：本件係其委託其妻張玉美寫書狀，與丁○○第二個兒子丙○○（丙○○之本生父親為丁○○，養父為林仁志，見原審法院97年度訴字第390號民事卷頁29之戶籍謄本及原審法院99年度訴字第493號民事卷㈠頁120之認可收養裁定），一起告林光志父子，有一陣子賣田，買方已經支付價金予林光志，林光志沒有拿給我，法院判決其勝訴等語明確（見本院卷㈡頁97背面至98背面），堪認乙○○已說明其提起本件訴訟之原委，且審酌乙○○先後於103年5月30日、同年8月8日到庭接受訊問過程（見本院卷㈡頁16背面至18背面、96正面至99正面），並無心神喪失、意識能力欠缺或精神錯亂已達喪失意思表示能力程度，或欠缺思考、判斷能力等情事，益徵乙○○洵非無訴訟能力之人，故甲○○、戊○○此部分所辯，要無憑採。
㈥甲○○、戊○○辯稱︰乙○○為林光志之繼承人，可逕為訴
請撤銷，無保全代位之必要，且其債權與債務同歸一人，已無債權，自無行使撤銷、代位之問題，應認無權利保護之必要，其訴不合法，應以裁定駁回云云。查乙○○雖為林光志遺產繼承人之一，但林光志並非本件之唯一被告，應無發生訴訟標的之權利義務同歸一人之情事，故甲○○、戊○○據此辯稱：乙○○部分已無債權，自無權行使撤銷、代位而無權利保護之必要云云，容有誤會，為無可採。
㈦按請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最
初之聲明者，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款、第4 款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第一、二審為訴之變更或追加。查林光志於101 年1 月20日死亡，由丁○○、乙○○繼承其遺產，並由丁○○聲明承受訴訟，業如前述，故被上訴人原起訴聲明㈣為：甲○○應給付林光志2,276,200 元，及自97年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人按丙○○57% 、乙○○43% 之比例代位受領，變更為：甲○○應給付林光志之全體繼承人2,276,200 元，及自97年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人按丙○○57% 、乙○○43% 之比例代位受領，均與原審請求之基礎事實同一，相關證據資料亦得合併調查使用，核與民事訴訟法第446 條第
1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定要件並無不合，應予准許。又被上訴人原起訴請求戊○○應塗銷系爭土地之所有權移轉登記（含47、47之3 、51之2 等地號3 筆土地，於98年3 月18日所為所有權移轉登記）；嗣於101 年4 月6 日原審訴訟程序中，47、47之3 、51之2 等地號3 筆土地因徵收而移轉登記為國有（管理者為經濟部水利署），並由戊○○已受領徵收補償費共計182 萬元等情，有兩造所不爭執其真正之土地登記第二類謄本（地號全部）、異動索引及徵收土地各項補償費清冊在卷可稽（見本院卷頁211 至213 、230至235 、253 至255 ），洵堪認定，足徵本件被上訴人起訴後已有47、47之3 、51之2 等地號3 筆土地被國家徵收等情事變更。縱甲○○、戊○○表明不同意被上訴人所為訴之變更，惟被上訴人自得以他項聲明代最初之聲明，故其變更原起訴聲明㈡關於「戊○○就47、47之1 、51之2 等地號3 筆土地所為之所有權移轉登記，應予塗銷」部分為：戊○○應給付林光志之全體繼承人182 萬元，及自103 年3 月3 日民事變更起訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人按丙○○57% 、乙○○43% 之比例代位受領，揆諸前揭民事訴訟法第446 條第1 項但書、第
255 條第1 項第4 款規定，於法並無不合，應予准許。
五、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：
⒈丙○○之被繼承人林仁志與乙○○、林明志、林光志等4
人於77年12月12日，合夥出資購買合夥土地，借名登記在林明志之配偶戴菊枝名下；嗣於97年1 月8 日由林光志以合夥代理人身分出售予吳珍良，價金為5,358,000 元，扣除代書費及仲介費22萬元後，餘款5,138,000 元由林光志保管。
⒉林光志於97年4 月15日及同年4 月25日（代理戴菊枝）兩
次指定吳珍良以其妻李祝香為匯款人名義，將出售之合夥價款其中918,200 元及1,358,000 元匯入其長子甲○○在華南銀行屏東分行000000000000號帳戶。⒊林光志於98年3 月18日將其所有47、47之3 、51之2 等地
號3 筆土地，向屏東縣潮州地政事務所，以贈與為登記原因，辦理所有權移轉登記予戊○○（潮登字第26270 號收件）。上開3 筆土地業於101 年4 月6 日因徵收而為國有（管理者為經濟部水利署），並已由戊○○領取徵收補償費完畢，47、47之3 、51之2 地號土地之徵收補償費依序為396,480 元、315,280 元、1,108,240 元，共計182 萬元。
⒋林光志於98年11月30日將其所有330 （面積652 平方公尺
）、331 （面積517 平方公尺）等地號2 筆土地之應有部分均為1/4 ，向屏東縣潮州地政事務所，以贈與為登記原因，辦理所有權移轉登記予戊○○（潮登字第104940號收件）。
㈡爭點：
⒈被上訴人對於林光志之債權，是否於合夥退夥結算或合夥
解散清算後始發生？⒉被上訴人提起本件撤銷詐害債權之訴，有無罹於除斥期間
？⑴林光志與甲○○間於97年4 月14日、97年4 月25日就91
8,200 元、1,358,000 元所為系爭匯款之贈與行為及交付行為部分。
⑵林光志與戊○○間就47、47之3 、51之2 等地號3 筆土
地所有權全部所為之贈與行為及所有權移轉登記行為部分。
⑶林光志與戊○○間就330 、331 等地號2 筆土地應有部
分均為1/4 所為之贈與行為及所有權移轉登記行為部分。
⒊林光志於98年3 月18日及11月30日分別將其所有系爭土地
以贈與為原因移轉登記予戊○○名下，是否為詐害被上訴人債權之行為？⒋林光志於97年4 月15日及4 月25日將保管之出售合夥土地
價款，指示李祝香（吳珍良）分別匯入甲○○之華南銀行屏東分行帳戶各918,200 元及1,358,000 元，是否為詐害被上訴人債權之行為？被上訴人是否得請求按比例受領撤銷詐害債權行為後之利益？⒌被上訴人因上開3 筆土地被徵收而由戊○○領取徵收補償
費部分，得否依民法第242 條、第179 條規定，代位請求按比例受領？
六、被上訴人對於林光志之債權，是否於合夥退夥結算或合夥解散清算後始發生？㈠甲○○、戊○○執最高法院40年台上字第851 號、19年上字
第315 號、29年上字第759 號、32年上字第5252號、53年台上字第203 號等判例要旨，抗辯︰原審法院民事執行處於10
0 年5 月4 日依100 年1 月21日原審法院99年度訴字第493號判決，為協同辦理系爭合夥之結算及清算，命林光志、林明志提出合夥帳冊後，就系爭合夥財產之損益為結算及清算結果，系爭合夥賸餘財產為5,138,000 元；原審法院再於
100 年10月11日以99年度訴字第493 號判決，命林光志應給付丙○○2,168,815元之本息，給付乙○○1,629,605元之本息，故被上訴人之債權發生於00年0月0日或98年11月20日系爭土地贈與之後，亦發生於00年0月00日、97年4月25日系爭匯款之後，故被上訴人訴請撤銷，並無理由等語，為被上訴人所否認。
㈡按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第
682 第1 項固定有明文。惟合夥因合夥之目的事業已完成而解散（民法第692 條第3 款參照），應進入清算程序，此觀諸民法第694 條以下條文即明。查甲○○、戊○○所執之上開最高法院判例要旨（見本院卷㈠頁103 ），係指合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，合夥人中之一人自不得就原來出資為全部返還之請求。而林仁志與乙○○、林明志、林光志等4 人於77年12月12日，合夥出資購買合夥土地，借名登記在林明志之配偶戴菊枝名下；嗣於97年1 月8 日由林光志以合夥代理人身分出售予吳珍良，價金為5,358,000 元，扣除代書費及仲介費22萬元後，餘款5,138,000 元由林光志保管等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠頁237 背面至238 正面），足徵系爭合夥係以合資購買合夥土地出售得利以分配為目的，且扣除代書費、仲介費後，尚有賸餘財產5,138,000 元由林光志保管，系爭合夥即因合夥之目的事業已完成而解散，進入清算程序，至為明灼。是以，林仁志、乙○○、林明志雖於合夥清算完結前，不得請求合夥財產之分析，亦不得請求返還原來出資或分配賸餘財產，惟林仁志、乙○○、林明志於系爭合夥因合夥目的事業完成而解散後，即對林光志就其所保管之出售合夥土地餘款5,138,000 元有債權債務關係存在，尚與原審法院另案99年度訴字第493 號關於請求返還合夥出資等事件，命系爭合夥為合夥財產之結算及清算後，再命林光志應給付丙○○、乙○○若干本息，分屬二事。故甲○○、戊○○所為此部分抗辯，為不可採。
㈢甲○○、戊○○復抗辯︰原審法院97年度訴字第390 號判決
於98年11月間確定時，被上訴人並無債權可資代位或撤銷等語，為被上訴人所否認。查原審法院97年度訴字第390 號判決，係確認合夥土地出售所得價款5,138,000 元為乙○○、林明志、林光志公同共有，核與被上訴人對於林光志有無債權債務關係存在無關，故甲○○、戊○○此部分所辯，亦不可採。
七、被上訴人提起本件撤銷詐害債權之訴，有無罹於除斥期間？㈠林光志與甲○○間於97年4 月14日、97年4 月25日就918,20
0 元、1,358,000 元所為系爭匯款之贈與行為及交付行為部分：
⒈按債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間
不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第245 條定有明文。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算1 年之期間。
⒉查林仁志於97年6 月間委請黃吉雄律師另案向原審法院本
於債務不履行之法律關係，訴請戴菊枝賠償其出資購買合夥土地之損害；林仁志於同年7 月5 日死亡後，由其繼承人丙○○具狀聲明承受訴訟，並續委請黃吉雄律師為訴訟代理人（嗣於98年2 月10日終止訴訟代理）；而乙○○、林明志、林光志與訴外人林文志（62年7 月21日死亡）之繼承人即訴外人溫成妹、林紹煒、林紹中、林麗芳等人則共同委請鍾武雄律師為訴訟代理人，於98年2 月間，以丙○○、戴菊枝為共同被告，提起主參加訴訟（即原審法院97年度訴字第390 號，下稱390 號事件）。98年2 月9 日該事件言詞辯論期日時，丙○○及其在該事件之訴訟代理人黃吉雄律師、訴訟代理人兼證人丁○○與證人乙○○均到場，合夥土地之買受人李祝香之配偶吳珍良證稱：林光志代理戴菊枝將合夥土地出售予伊，由伊配偶李祝香處理簽約，合夥土地登記在伊名下，林光志有指定匯款至一些人之帳戶，姓名詳提出之匯款證明所載等語；而丙○○委由丁○○為訴訟代理人於98年9 月22日提出聲請閱卷狀，並閱覽卷證完畢；乙○○委請鍾武雄律師於同年月24日聲請閱卷，並閱覽全卷完畢；鍾武雄律師即於同年月29日向原審法院提出準備書狀暨援用吳珍良所提出10張匯款憑證稱：「……嗣原告乙○○、林明志、林光志三人共商價格後決定出售，並推林光志為代表，於97年1 月8 日與買方簽立買賣契約，所得價款新台幣五百三十五萬八千元，扣除仲介費、代書費及規費合計22萬（原計算為223000元有誤）後，餘款五百一十三萬二千元（原訴之聲明比照減縮如上）。以上有證人吳珍良附卷之系爭土地買賣契約憑證
1 份，匯款憑證十張，……可證」等詞，該民事準備書狀繕本亦於同年10月1 日送達丙○○所委任之訴訟代理人丁○○收受等各情，有民事起訴狀暨財團法人法律扶助基金會專用委任狀、土地登記第二類謄本（地號全部）暨異動索引、民事承受訴訟聲明狀暨財團法人法律扶助基金會專用委任狀、民事主參加起訴狀、不動產買賣契約憑證、民事委任書、98年2 月9 日原審法院言詞辯論筆錄暨民事報到單、郵政跨行匯款申請書、林仁志暨丙○○戶籍謄本、原審法院97年度親字第59號民事判決暨家事判決確定證明書、聲請閱卷狀暨丁○○閱卷聲請書暨民事委任狀、鍾武雄律師閱卷聲請書及鍾武雄律師民事準備書狀暨送達證書附於390 號事件卷內可稽（見該卷頁1 至4 、13至14、26至28、34、91至94、95至98、107 至109 、165 、166 、29至30、56至57、230 至233 、234 、235 、238 、245）。足徵丙○○、乙○○對於林光志所保管出售合夥土地所得價金，至遲分別於98年9 月22日、24日，即已知悉林光志將該售地所得價金中部分之款項，透過指示李祝香分別於97年4 月14日、25日匯款918,200 元、1,358,000 元至甲○○在華南銀行屏東分行帳戶之事實，洵堪認定。又查本件係於100 年12月19日訴訟繫屬於原審法院（見原審卷㈠頁6 之起訴狀收狀章戳印文），顯見被上訴人於本件訴訟繫屬於原審法院前2 年即對於林光志所為指示李祝香匯款至甲○○帳戶之行為，知有害及合夥財產結算、清算債權之撤銷原因甚明。依民法第245 條規定，被上訴人自知有撤銷原因時起之1 年不變期間不行使撤銷權，故被上訴人關於該部分之撤銷權，即已罹於除斥期間而消滅。⒊至被上訴人主張：林光志雖於390 號事件表示其保管出售
合夥土地之價金，惟並未透露匯款詳情，鍾武雄律師亦為林光志接洽聘任，從未將撰寫各類書狀交予乙○○，為乙○○之配偶張玉美於100 年12月8 日聲請閱覽該事件卷宗後，始知林光志指示李祝香不當匯款之詐害行為，本件訴訟未逾1 年除斥期間云云，雖有張玉美代理乙○○填寫之閱卷聲請書附於該事件卷內可稽（見該事件卷底），惟丙○○、乙○○於本件訴訟繫屬於原審法院前2 年即對於林光志所為指示李祝香匯款至甲○○帳戶之行為，知有害及合夥財產結算、清算債權之撤銷原因等各情，業如前述，而鍾武雄律師既為乙○○之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條第1 項但書及第2 項所列各行為之特別代理權（見該事件卷頁97之民事委任書），其訴訟代理人之知悉即可認屬其之知悉，且被上訴人別無提出其他積極證據以實其說，洵難遽為其有利之認定，故被上訴人此部分主張，尚與事實不符，要無足採。
㈡林光志與戊○○間就系爭47、47之3 、51之2 等地號3 筆土
地所有權全部所為之贈與行為及所有權移轉登記行為部分：被上訴人主張︰47、47之3 、51之2 等地號3 筆土地，係林光志於98年3 月5 日贈與戊○○，並於同年月18日辦妥所有權移轉登記，惟伊等於100年12月1日申辦土地登記謄本始為知悉等情，並提出核屬相符之土地登記第二類謄本（地號全部）、異動索引、手寫土地登記簿謄本等為證（見原審卷㈠頁15至29），亦為上訴人所不爭，復經本院依職權調查此3筆土地於98年3月18日起至100年12月19日申請發給登記謄本、異動索引、異動清冊等紙本及電子謄本，紙本申請部分已逾1年保存年限，業經地政機關依土地登記規則第19條第2項規定銷毀，電子謄本部分均無被上訴人申請發給紀錄，有屏東縣潮州地政事務所102年12月31日函及全國地政電子謄本系統、跨縣市地政電子謄本系統等在卷可稽（見本院卷㈠頁166至168），足徵被上訴人於100年12月19日提起本件訴訟時，就該3筆土地部分而言，並無罹於民法第245條所定之1年除斥期間而消滅之問題。
㈢林光志與戊○○間就系爭330 、331 等地號2 筆土地應有部分均為1/4 所為之贈與行為及所有權移轉登記行為部分：
⒈查林明志、林光志、溫成妹、林紹煒、林紹中、林麗芳等
人於97年10月間，依繼承、財產分配協議及借名登記等法律關係，訴請原審法院判命丙○○應將330 地號土地應有部分辦理繼承登記後按比例移轉登記予林明志、林光志、溫成妹、林紹煒、林紹中、林麗芳等人（即原審法院97年度潮簡字第692 號）時，即已提出97年10月30日列印之33
0 地號土地登記第二類謄本（地號全部）乙紙為證，而當時330 地號土地為林仁志、乙○○、林光志所分別共有（見該事件卷頁20），且乙○○亦於98年2 月9 日該事件言詞辯論期日到場作證（見該事件卷頁100 至102 ），足認當時丙○○、乙○○均知悉林光志為330 地號土地之共有人。
⒉丁○○於99年6 月1 日委由黃吉雄律師，對丙○○、戊○
○、林宜興等3 人，向原審法院訴請准予分割其等共有之
331 地號土地（即原審法院99年度潮簡字第261 號），並提出99年5 月21日列印之331 地號土地登記第二類謄本（地號全部）佐證（見該事件卷頁9 至10）。而戊○○於99年6 月22日、99年11月16日提出民事答辯狀時檢送99年6月10日、99年5 月6 日列印之330 、331 等地號2 筆土地登記第二類謄本（地號全部）等為證（見該事件卷頁28至
31、79至80）。又林宜興為乙○○、張玉美夫婦之子，張玉美於99年7 月5 日該事件中受林宜興委任為訴訟代理人到場及提出書狀答辯，並提出99年5 月17日列印此2 筆土地之地籍圖謄本為證；張玉美嗣於99年9 月30日再受丙○○委任為訴訟代理人等情，亦有戶籍謄本、各該民事委任書（狀）、歷次書狀暨筆錄及地籍圖謄本可按（見該事件卷頁22、37、34至35、51至55、74至75、97至98），而本件訴訟繫屬於原審時，張玉美亦於101 年2 月2 日受乙○○委任為訴訟代理人，有民事委任書在卷可稽（見原審卷㈠頁65），且乙○○於本院陳稱：本件係其委託其妻張玉美寫書狀與丙○○一起告林光志父子等語，業如前述，足徵被上訴人至少於99年9 月30日前即對於林光志將其所有此2 筆土地應有部分，以贈與為登記原因，移轉登記予戊○○之事實，顯已知有害及合夥財產結算、清算債權之撤銷原因甚明。本件係於100 年12月19日訴訟繫屬於原審法院，已如前述，是依民法第245 條規定，被上訴人自知有撤銷原因時起之1 年不變期間不行使撤銷權，故被上訴人關於該部分之撤銷權，亦已罹於除斥期間而消滅。
八、林光志於98年3 月18日將其所有47、47之3 、51之2 等地號
3 筆土地以贈與為原因移轉登記予戊○○名下，是否為詐害被上訴人債權之行為？㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244 條第1 項定有明文。又民法第244 條第1 項所謂「有害及債權」，係指債務人陷於無資力之狀態而言，且該有害及債權之事實，必須於行為時存在。
㈡查林光志於97年1 月8 日為系爭合夥代理出售合夥土地所得
價款（扣除代書、仲介費後）5,138,000 元由其保管，系爭合夥即因合夥之目的事業已完成而解散，林光志對於尚未清算之其餘合夥人負有債務清償之義務，詳如前述；又林光志於97、98年度之所得總額各為20,175元、7,321 元，財產總額均各為77,367元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈠頁275 至278 ），足徵林光志已陷於幾無其他財產所得可供清償債務之狀態，竟於98年3 月18日將所有之此3 筆土地贈與暨移轉登記予戊○○之無償行為，顯已有害及被上訴人之債權至明。
九、林光志於97年4 月15日及4 月25日將保管之出售合夥土地價款，指示李祝香（吳珍良）分別匯入甲○○之華南銀行屏東分行帳戶各918,200 元及1,358,000 元，是否為詐害被上訴人債權之行為？被上訴人是否得請求按比例受領撤銷詐害債權行為後之利益？被上訴人對於林光志與甲○○間於97年4 月14日、97年4 月25日就918,200 元、1,358,000 元所為系爭匯款之贈與行為及交付行為，因其撤銷權已罹於民法第245 條規定之1 年不變除斥期間而消滅，自無從撤銷之，悉如前述，甲○○即非因林光志指示李祝香（吳珍良）將系爭匯款匯入其銀行帳戶而受不當利得，故被上訴人請求按比例受領撤銷詐害債權行為後之利益，尚屬無據，為不可採。
十、被上訴人因上開3 筆土地被徵收而由戊○○領取徵收補償費部分，得否依民法第242 條、第179 條規定，代位請求按比例受領？㈠按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之
財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，最高法院著有64年台上字第2916號民事判例要旨參照。是以，債權人代位債務人起訴請求第三債務人為財產上之給付，僅得請求第三債務人應向債務人給付而由債權人代位受領，不得請求第三債務人逕向債權人清償。
㈡被上訴人主張：林光志與戊○○間就此3 筆土地所為之贈與
行為及所有權移轉登記行為，係有害及伊等債權之無償行為，應予撤銷，戊○○嗣後受領此3 筆土地之徵收補償費，即屬不當得利，應負返還所受利益之責，故伊等代位請求按原審法院99年度訴字第493 號確定終局判決命林光志應給付丙○○2,168,815 元，給付乙○○1,629,605 元之比例，由伊等以丙○○57% 、乙○○43% 之比例受領等情。查此3 筆土地業於101 年4 月6 日因徵收而為國有（管理者為經濟部水利署），並由戊○○領取徵收補償費完畢，47、47之3 、51之2 地號土地之徵收補償費依序為396,480 元、315,280 元、1,108,240 元，共計182 萬元，為兩造所不爭執（見本院卷㈡頁238 正面）。惟林光志就此3 筆土地贈與暨移轉登記予戊○○之無償行為，係有害及被上訴人之債權，前已詳述，被上訴人既已訴請撤銷，則戊○○已受領徵收補償費之法律上之原因，即已不存在，自應負返還其利益之責任。
㈢是以，本件債權人即被上訴人代位債務人林光志起訴，求為
此3 筆土地徵收補償費之返還，揆諸前揭最高法院民事判例要旨及說明，被上訴人僅得請求戊○○將其所受領徵收補償費返還林光志之全體繼承人，而由被上訴人代位受領為已足，不得請求戊○○逕向被上訴人清償。故被上訴人主張：伊等請求按原審法院99年度訴字第493 號確定終局判決命林光志應給付丙○○2,168,815 元，給付乙○○1,629,605 元之比例，由伊等以丙○○57% 、乙○○43% 之比例代位受領等語，洵有未當，應僅由被上訴人代位受領即可。
㈣至甲○○抗辯：此3 筆土地為經濟部水利署第七河川管理局
所徵收，經濟部水利署第七河川管理局即為轉得人，依民法第244 條第4 項規定，被上訴人僅得依該條規定訴請轉得人回復原狀，其主張代位請求上訴人戊○○給付徵收補償金由其代位受領，自無理由云云。惟按債權人依民法第244 條第
1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第4 項定有明文。是以，債權人依同條第1 項或第2 項規定聲請法院撤銷詐害債權行為之同時，是否並聲請命受益人或轉得人回復原狀乙節，悉依債權人權利之行使。是以，被上訴人既已訴請撤銷林光志就此3 筆土地贈與暨移轉登記予戊○○之無償行為，則戊○○已受領徵收補償費之法律上之原因，即已不存在，自應負返還其利益之責任，已如前述，故甲○○此部分所辯，於法無據，為無足採。
十一、綜上所述，被上訴人依民法第244 條第1 項、第242 條、第179 條規定，請求林光志與戊○○就47、47之3 、51之
2 等地號3 筆土地全部，於98年3 月5 日所為贈與行為，並於同年月18日所為所有權移轉登記行為，均應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人請求金錢給付敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為被上訴人請求金錢給付部分假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人變更請求戊○○應給付林光志全體繼承人182 萬元，及自103 年3 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被上訴人代位受領之部分，為有理由，應予准許；至逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第44
9 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。