臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第164號上 訴 人 陳若涵被 上訴 人 蔡幸純訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國102 年
4 月24日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1786號第一審判決提起上訴，本院於103 年9月10日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰拾玖萬伍仟肆佰參拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人於民國97年6 月間代理訴外人即其婆婆潘玉利出售其所有高雄市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段536 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號，下稱系爭房地）予被上訴人，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金新臺幣（下同）280萬元，被上訴人於97年7 月間先後6 次將買賣價金匯入上訴人本人或其指定之帳戶，總計新台幣（下同）280 萬9262元（實際金額為282 萬9262元），系爭房地所有權並於97年7月2 日以買賣為原因移轉登記予被上訴人。嗣潘玉利以上訴人無權代理為由，提起確認系爭房地買賣關係不存在之訴，並請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記，經判決潘玉利勝訴確定，系爭房地已於101 年6 月13日回復所有權登記為潘玉利所有。被上訴人對上訴人無權代理之行為並不知情，為善意相對人，上訴人偽造潘玉利之授權書，無權代理潘玉利簽訂系爭買賣契約，不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有損害，上訴人受領280 萬元屬無法律上原因而受有利益，被上訴人自得本於契約當事人之身分，請求上訴人返還。爰依民法第110 條、第184 條第1 項前段、第179 條之規定，擇一求為命上訴人應給付被上訴人280 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：上訴人因擔心系爭房地遭暴力討債公司以不法手段查封扣押，為訴外人即振泰當鋪負責人許仲楷（原名許仲翰）所詐騙，誤信其可幫忙解決上開問題，始交付系爭房地之所有權狀、印鑑證明等物品予許仲楷，上訴人並未無權代理出售系爭房地之行為，兩造間未成立買賣契約，上訴人對於許仲楷辦理系爭房地買賣及移轉登記並不知情，被上訴人不得請求上訴人支付280 萬元。縱認系爭買賣契約業已成立，被上訴人為振泰當鋪員工，系爭房地係許仲楷借名登記於被上訴人名下，上訴人並無出售系爭房地予被上訴人之意，買賣價金係由許仲楷出資透過被上訴人匯款，並非由被上訴人以自己所有之金錢支付。且該等款項實際上為許仲楷重覆匯款製造資金流向，上訴人已於匯款後分次領出交予許仲楷之手下劉正和、王仁傑等人返還許仲楷，被上訴人並無受有任何財產上損害，上訴人亦未受有利益。又被上訴人主觀上明知上訴人係無權代理，並非民法第110 條之善意相對人，被上訴人依前開規定請求損害賠償或返還不當得利並無理由。再者，系爭房地為許仲楷借名登記於被上訴人名下，性質應類推適用民法委任之規定，被上訴人未經特別授權，並無提起本件訴訟之權利等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：ꆼ上訴人為潘玉利之媳婦，系爭房地為潘玉利所有。
ꆼ系爭買賣契約內容記載約定以280 萬元出售潘玉利所有之系
爭房地予被上訴人，由上訴人以代理人名義代表潘玉利簽約，系爭房地於97年7 月2 日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人。
ꆼ潘玉利主張遭上訴人擅自出賣系爭房地，提起確認買賣關係
不存在及塗銷所有權移轉登記訴訟，由本院以99年度上字第
122 號審理（下稱另案民事事件），經判決認系爭買賣契約係上訴人未經潘玉利同意而由其自己或囑託他人偽造及盜蓋潘玉利印章，且認潘玉利無需負授權人或表見代理責任，並經地政機關於101 年6 月13日以判決回復所有權為原因登記為潘玉利所有。
ꆼ被上訴人、許仲楷由本院刑事庭以100 年度上訴字第276 號
（下稱第276 號刑事案件）受理，經判決認其等明知上訴人未經授權而簽訂系爭買賣契約並為移轉登記，涉犯共同使公務員登載不實罪，各處拘役40日，如易科罰金，以1000元折算1 日。
五、兩造爭執事項：ꆼ上訴人是否無權代理潘玉利與被上訴人簽訂系爭買賣契約並
辦理所有權移轉登記？ꆼ被上訴人得否民法第179 條、第110 條、第184 條第1 項規
定，擇一請求上訴人給付280 萬元？
六、上訴人是否無權代理潘玉利與被上訴人簽訂系爭買賣契約並辦理所有權移轉登記？ꆼ被上訴人主張上訴人無權代理潘玉利與被上訴人簽訂系爭買
賣契約並辦理所有權移轉登記之事實，業據其提出系爭買賣契約、另案民事事件二審判決、第276 號刑事案件二審判決、系爭房地登記謄本為證（原審卷第6 至26頁）。上訴人則抗辯：伊係受許仲楷詐欺而交付系爭房地之所有權狀、身分證、印章及印鑑證明等物品予許仲楷使用，對許仲楷持往辦理過戶一事不知情云云。惟本院調取另案民事事件、第276號刑事案件卷，證人即簽訂系爭買賣契約時在場之代書翁靖惠於另案民事事件證稱：簽約前一天晚上蔡幸純通知伊要買賣不動產，請伊隔天早上到公司幫她辦理，簽約當天伊有詢問雙方買賣標的物及價金，賣方即陳若涵將資料交給伊。伊核對證件後發現陳若涵非登記所有權人，伊問她有無被授權處分該不動產，陳若涵表示沒有問題，伊再問有無書面授權書，陳若涵表示不知道要寫授權書，伊就拿一張制式版本空白的授權書給陳若涵，請陳若涵交給所有權人授權，陳若涵請伊等在公司等候，她帶授權書回去給潘玉利簽名授權，過
一、二十分鐘後，她就將授權書拿回來，表示潘玉利已親自簽名，在書寫契約時，發現陳若涵交給伊的印章並非潘玉利的印鑑章，陳若涵又表示要回去向潘玉利拿印鑑章，且一併將該買賣契約書帶回去簽名，潘玉利並非在伊面前簽名，等她回來後，伊等就完成買賣契約。因買賣契約有約定當天要交付120 萬元頭期款，伊向陳若涵表示是否在交款時帶伊去潘玉利住處，若不讓伊交給潘玉利親自簽名，後面的流程伊不想辦，陳若涵表示其被授權沒有問題，但伊仍堅持這麼做比較慎重，所以就表示只處理到簽約這個階段，就在買賣私契的最後註明撤回簽約代書之委任，後來蔡幸純、陳若涵都有電話詢問伊後續過戶流程如何辦理等語（另案民事事件二審卷一第161 頁反面至162 頁），足徵系爭買賣契約及授權書均由上訴人經手辦理，由上訴人提出潘玉利之授權書及印鑑章後，代理潘玉利簽訂系爭買賣契約，並曾就上開資料與代書一一確認，是以，上訴人對於以潘玉利代理人之身分與被上訴人簽訂系爭買賣契約一事，自知之甚明。
ꆼ又系爭房地之所有權移轉登記，係由上訴人擔任代理人前往
地政事務所辦理，有高雄市政府地政處新興地政事務所（下稱新興地政事務所）以97年9 月19日高市地新三字第0000000000號函暨檢附之97年收件新地苓字第4715號土地登記申請書可稽（另案民事事件一審卷第32至34頁）。且新興地政事務所又以99年11月15日高市地新一字第0000000000號函覆：
97年收件新地苓字第4715號買賣登記申請案件，由申請人蔡幸純及潘玉利委託代理人陳若涵辦理，代理人陳若涵親自到場依規定申請，並經本所核對其身分後完成收件程序等語明確（第276 號刑事案件一審卷第23頁），核與證人翁靖惠證述上訴人曾以電話詢問後續過戶流程如何辦理一節相符，堪認系爭房地之所有權移轉係由上訴人前往辦理，至為明確。依上開說明，上訴人對於簽訂系爭買賣契約出售系爭房地及辦理移轉登記一事全程參與，所辯係遭許仲楷詐騙，對於買賣契約及過戶均不知情，並無出賣系爭房地之意等語，要無足採。
ꆼ再者，潘玉利迭於該民刑事案件到庭否認系爭買賣契約為其
所訂立，亦否認曾授權上訴人簽訂，且依證人翁靖惠前揭所證，其並未親見潘玉利簽署授權書及系爭買賣契約，是陳若涵表示係潘玉利所寫等語，自無從認定潘玉利有親自簽署上開授權書及簽訂系爭買賣契約之事實。參以另案民事事件審理中，將系爭買賣契約及授權書上所載「潘玉利」之簽名，與潘玉利到庭書寫及申請印鑑登記證明申請書、印鑑變更登記申請書之筆跡，一併送請法務部調查局鑑定結果，認系爭買賣契約上之簽名筆跡筆劃僵硬、運筆停滯有模仿做作之虞，亦有該局問題文書鑑識實驗室100 年5 月26日調科貳字第00000000000 號鑑定書可稽（另案民事事件二審卷一第226至228 頁），益徵系爭買賣契約書及授權書並非由潘玉利所簽署。潘玉利既未承認有授與上訴人代理權出售系爭房地，且其所提之確認買賣關係不存在及塗銷所有權移轉登記訴訟，經另案民事事件確定判決認定上訴人確有無權代理潘玉利為系爭房地買賣之事實，亦有該判決可參（原審卷第83至88頁），而前開授權書及買賣契約上潘玉利之簽名均由上訴人於簽約時單方面提出，上訴人始終未能就遭許仲楷詐欺或經潘玉利授與代理權始簽訂系爭買賣契約等事實舉證以實其說，足認上訴人確有未經潘玉利同意，擅自簽署授權書及系爭買賣契約，無權代理潘玉利出賣系爭房屋，並親自前往地政機關辦理所有權移轉登記，被上訴人主張上訴人無權代理簽訂系爭買賣契約，應屬可採。
ꆼ上訴人另抗辯許仲楷、潘玉利曾對伊提起詐欺告訴，均經檢
察官以97年度偵字第29828 號、98年度偵字第16399 號為不起訴處分，足見伊對過戶一事並不知情云云，並有該不起訴處分書可憑（原審卷第39至40、43至44頁）。惟該不起訴處分後，經另案民事事件以發現新證據移送檢察官告發，檢察官始提起公訴，原審法院刑事庭以102 年度訴字第726 號判決認定上訴人未經潘玉利授權，偽造潘玉利之簽名及盜用其印章，將系爭房地出賣予許仲楷，並借名登記在被上訴人名下，涉犯詐欺、偽造文書等罪，經上訴人提起上訴，本院10
3 年度上訴字第559 號受理（下稱第559 號刑事案件）後，上訴人業已承認犯罪（該案二審卷第36頁），此經本院調取該卷核閱無訛。基此，上訴人確有無權代理潘玉利與被上訴人簽訂系爭買賣契約並辦理所有權移轉登記之事實，其所執前詞抗辯，自無可採。
七、被上訴人得否民法第179 條、第110 條、第184 條第1 項規定，擇一請求上訴人給付280 萬元？ꆼ按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨可參）。查證人許仲楷於另案民事事件中證稱：系爭買賣契約以蔡幸純名義簽約，伊是振泰當鋪實際經營者，因伊信用不是很好，才會事先徵得其同意登記在會計名下等語（該案一審卷第182 頁），且被上訴人亦對其係由許仲楷委任借名而為系爭買賣契約之買受人不爭執（原審卷第
117 、211 頁），足見許仲楷與被上訴人間就系爭房地存有借名登記之法律關係，系爭房地實際係許仲楷所欲購買，而委由被上訴人出面簽訂系爭買賣契約，並將系爭房地所有權借名登記於被上訴人名下，堪以認定。
ꆼ上訴人雖抗辯：系爭房地係許仲楷借名登記於被上訴人名下
，被上訴人未經授權，依民法第534 條第5 款規定，不得提起本件訴訟，且買賣價金係由許仲楷出資透過被上訴人匯款，並非由被上訴人以自己所有之金錢支付，被上訴人並未受有損害云云。按受任人以自己名義為委任人訂立契約取得債權時，僅該受任人得向他方當事人請求履行債務，故在受任人未將其債權移轉於委任人以前，委任人不得逕向他方當事人請求履行（最高法院21年上字第934 號判例參照）。本件許仲楷既與被上訴人成立借名契約，該契約係存在於許仲楷與被上訴人間之權利義務關係，在借名契約尚未終止，被上訴人移轉其所有權或基於買賣契約所生之債權之前，僅被上訴人得向他方當事人請求履行債務，許仲楷並未取得該權利，自不得逕向他方當事人請求履行，並不生民法第534 條第
5 款應特別委任問題。縱買賣價金由他人繳納，亦不影響被上訴人為買賣契約買受人之地位。準此，被上訴人因上訴人無權代理行為遭法院判決塗銷系爭房地之所有權移轉登記，自得本於系爭買賣契約當事人之身分提起本件訴訟。
ꆼ又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人
承認，對於本人不生效力，民法170 條第1 項定有明文。依上說明，上訴人未經授權即擅以潘玉利名義與被上訴人簽訂系爭買賣契約，並將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人既係無權代理，潘玉利復拒絕承認，依民法第170 條第1 項規定，該買賣契約對潘玉利自不生效力，被上訴人名下之系爭房地所有權移轉登記亦因此遭另案民事事件判決予以塗銷，則上訴人代理潘玉利簽約而受領買賣價金，即無法律上原因，其受有利益，致被上訴人受有損害，是被上訴人依不當得利法律關係訴請上訴人返還所受價金，即屬有據。ꆼ至被上訴人主張其於97年7 月間先後6 次將買賣價金匯入上
訴人本人或其指定帳戶，總計280 萬9262元（實際金額為28
2 萬9262元）等情，上訴人則抗辯：伊於匯款後將買賣價金分次領出，交予陪同伊至銀行領款之許仲楷手下劉正和、王仁傑等人，該款均已返還許仲楷，被上訴人並無受有任何財產上之損害，上訴人亦未受有利益等語。經查：
ꆼ被上訴人以自己或羅吉明名義於97年7 月間先後6 次匯款至
上訴人本人或其指定之郵局、銀行帳戶，總計282 萬9262元，固有匯款單6 紙可稽（另案民事案件一審卷第66、67頁）。依匯款單觀之，被上訴人於97年6 月24日以其名義分別匯款37萬元、83萬元至上訴人經營之瓊斯咖啡館開設之ꆼ豐（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）大順分行帳戶；又於97年7 月16日以其名義匯款2 筆各30萬元款項至上訴人所有新興郵局帳戶；再於97年7 月17日以羅吉明之名義匯款50萬元、52萬9262元至前開郵局帳戶，此為上訴人所不爭執，足見被上訴人有匯款予上訴人共計282 萬9262元無訛。
ꆼ惟第276 號刑事案件偵查中，經勘驗匯豐銀行大順分行於97
年6 月24日、順昌郵局同年7 月16日、君毅郵局同月17日之監視器畫面，關於上訴人至銀行提款情形，其內容略為：ꆼ陳若涵於97年6 月24日下午2 時44分與劉正和進入匯豐銀行大順分行，然後至櫃檯領錢交給劉正和，再一同離開；復於同日下午3 時24分再與劉正和進入，3 時27分黃喬進入同銀行，3 人共同在櫃檯領錢，然後將錢交給劉正和，3 人共同離去。ꆼ陳若涵於97年7 月16日中午12時9 分與王仁傑進入順昌郵局，然後至櫃檯領錢交給王仁傑，再一起離開。ꆼ陳若涵於97年7 月17日下午3 時41分與一男子進入君毅郵局，陳若涵領錢後將錢裝入袋子，順手將袋子交給該名男子拿，然後一起離開等情，有勘驗報告可按（該案98年度偵字第38
014 號卷第15至16頁），證人許仲楷亦坦承：伊曾派人陪同陳若涵前往領錢一情（該案二審卷第103-1 頁）。是上訴人於勘驗報告所示提領金錢後，有將該等款項交予證人許仲楷之手下等節，應堪信實。
ꆼ又證人劉正和證稱：伊於97年6 月24日陪同上訴人至匯豐銀
行提款，是振泰當舖許仲楷指派伊陪同上訴人的，銀行監視器翻拍照片中影像上訴人有將提領現金交給伊，伊將該款帶回振泰當舖，全部交給許仲楷等語（本院卷第68頁反面至69頁）；其又於第559 號刑事案件中證稱：伊於97年6 月24日陪同陳若涵至匯豐銀行提款，陳若涵領2 次款，於2 點多先領37萬元交給伊，拿出去後，於3 點多再領40萬元多交給伊，伊均轉交許仲楷，許仲楷最後沒有將該2 筆金額還給陳若涵，所以陳若涵沒有拿到錢，等於是在「洗簿子」，就是做一個轉帳證明之意等語綦詳（該案一審訴字卷一第152 至15
4 頁）。綜據上開勘驗報告及證人劉正和所述，顯見被上訴人確有將買賣價金匯予上訴人後，在匯豐銀行大順分行、順昌郵局、君毅郵局均有由上訴人提領後交付許仲楷所派之人，而交還部分款項之舉動，應可確認。
ꆼ至證人許仲楷雖證稱：因陳若涵被搶過，伊才請公司的人幫
忙陪陳若涵領錢等語（另案民事事件一審卷第187 頁），證人黃喬亦證稱：陳若涵有向許仲楷表示要去匯豐銀行領錢，怕有人跟蹤，許仲楷遂命伊與劉正和一起前往，領完錢後陳若涵自己回家，伊和劉正和未陪同陳若涵，即直接回振泰當舖，而陳若涵有無交付現金給劉正和、再轉交許仲楷，是否為洗簿子等等，伊均不清楚等語（本院卷第124 至125 頁）。然證人許仲楷、黃喬所言與上開勘驗報告、證人劉正和證詞等事證不符，設若證人黃喬、劉正和係為保護上訴人提領現金之安全，始一同前往銀行，然上訴人領錢完畢，何以讓上訴人攜帶款項獨自離去，而未加以保護之理？是以證人許仲楷、黃喬所述顯與常情有悖，不足採信。
ꆼ依上觀之，被上訴人雖將買賣價金匯予上訴人，上訴人提領
後確有將部分款項返還被上訴人，茲就上訴人已返還之數額分述如後：
ꆼ於97年6 月24日匯款部分：
被上訴人於97年6 月24日以其名義匯款37萬元、83萬元，合計120 萬元至瓊斯咖啡館開設之匯豐銀行大順分行帳戶內，上訴人旋即於同日提領37萬元現金，並將匯入83萬元中之6萬9700元匯至訴外人林鴻龍之匯豐銀行帳戶內、35萬5000元匯至瓊斯咖啡館另一匯豐銀行00000000000000號帳戶，其中40萬5300元則以現金提領方式提出，有該帳戶存摺、匯豐銀行100 年8 月11日函並檢附取款憑條、匯款申請書代收入傳票、轉帳收入傳票、瓊斯咖啡館匯豐銀行00000000000000號帳戶明細可稽（原審卷第130 頁、另案民事事件二審卷二第
261 頁）。而依上開勘驗報告及證人劉正和所證，上訴人已將2 次提領現金即37萬元、40萬5300元交付劉正和，劉正和又交予許仲楷，堪認此部分上訴人已交還被上訴人。至上開
6 萬9700元匯至林鴻龍之匯豐銀行帳戶內、35萬5000元匯至瓊斯咖啡館另一銀行帳戶，均為給付上訴人經營咖啡廳貨款之用，並未交予劉正和返還許仲楷，業據上訴人自認在卷（本院卷第126 頁反面），此部分即未返還被上訴人，甚為明確。
ꆼ於97年7 月16日、17日匯款部分：
被上訴人於97年7 月16日中午12時21分以其名義先匯款30萬元至上訴人所有新興郵局帳戶內，上訴人即於同日中午12時28分提領該30萬元；被上訴人於上訴人提領後，同日下午2時10分再以其名義匯款30萬元至上訴人所有上開帳戶內，上訴人於匯入後同日以現金提領該30萬元。嗣被上訴人又於97年7 月17日下午1 時36分以羅吉明名義匯款50萬元至上訴人上開郵局帳戶內，上訴人於匯入後即提領該50萬元；被上訴人於上訴人提領後，同日下午2 時36分再以羅吉明名義匯款52萬9262元至上訴人所有新興郵局帳戶內，上訴人於匯入後同日即提領該52萬9270元，有上訴人郵局存摺明細、中華郵政股份有限公司新興郵局103 年4 月8 日函可憑（原審卷第
130 頁反面、本院卷第140 至142 頁）。上訴人雖稱：被上訴人於97年7 月16日匯款30萬元至上訴人郵局帳戶後，由上訴人將匯入之款項提領交予許仲楷之小弟，再將提領之款項原封不動再匯入上訴人郵局帳戶內，於同月17日匯入50萬元至上訴人郵局帳戶後，亦係以上開方式，由上訴人將匯入款項提領交予許仲楷之小弟，又許仲楷為避免引人疑竇，乃將提領之款項加上2 萬9262元後，再匯入52萬9262元至上訴人郵局帳戶內，並由上訴人提領交予許仲楷之小弟等情（本院卷第26頁反面）。惟依勘驗報告所示，上訴人於97年7 月16日中午12時9 分與王仁傑進入順昌郵局提款後交給王仁傑，再一起離開，並無第2 次將所提款項交付許仲楷所派之人影像；又上訴人於97年7 月17日下午3 時41分與一男子進入君毅郵局提款後，將錢裝入袋子並交給該名男子，再一起離開，亦無第2 次將所提款項交付許仲楷所派之人影像，而該勘驗報告係檢察事務官先請上訴人觀看、確認後，再依上訴人所紀錄之時間勘驗、擷取、並列印，此經勘驗報告載述甚詳，自無遺漏之理。參之本院曉諭上訴人提出16日、17日第2次將所提款項交付許仲楷所派手下之影像，上訴人僅表示會回去觀看監視錄影後陳報（本院卷第126 反面至127 頁），然均未提出該證據以實其說，應認上訴人於16日、17日僅各
1 次將所提款項交付許仲楷所派之人。則依上訴人將所提款項交付許仲楷所派手下之時間觀之，上訴人於97年7 月16日中午12時9 分與王仁傑進入郵局提款後交還1 次，應已還款30萬元，而同月17日下午3 時41分與一男子進入郵局提款後交還1 次，應係提領52萬9270元後交還，其餘部分則未返還被上訴人。
ꆼ上訴人雖又以：伊於97年6 月24日曾向訴外人王達志借款46
萬元，攜至匯豐銀行交付劉正和，劉正和將該46萬元，加計提領之37萬元，共計83萬元，交予許仲楷後，許仲楷再將83萬元匯至伊帳戶云云，固提出銀行當日監視器翻拍照片其中14時46分44秒之影像為證（本院卷第39、72頁）。惟依勘驗報告所載，上訴人於97年6 月24日在匯豐銀行僅提領款項2次交付劉正和，並無其他交款予劉正和之舉，且證人劉正和於第559 號刑事案件證述當日上訴人領2 次款，於2 點多先領37萬元交給伊，拿出去後，於3 點多再領40萬元多交給伊等情，核與上訴人於該案中自承當日2 點多快3 點領取1 次，3 點多又領1 次相符（該案一審卷第153 至154 頁），是上訴人所提出銀行當日監視器14時46分44秒之影像，僅能證明上訴人提領37萬元後交付劉正和，無從認定有交付其自行攜帶之46萬元，尚難認上訴人已交還46萬元。上訴人雖另請求傳訊王達志作證，惟王達志充其量僅能證明有借款予上訴人，其既未在銀行當場見聞上訴人將該46萬元交付劉正和，自不足為上訴人有利之證明，核無傳訊之必要。
ꆼ據上，上訴人交還被上訴人共計160 萬4570元（37萬元＋40
萬5300元＋30萬元＋52萬9270元＝160 萬4570元），應堪認定。
ꆼ被上訴人既已匯予上訴人共計282 萬9262元，僅主張其中28
0 萬元為不當得利，而上訴人已返還160 萬4570元，尚有11
9 萬5430元（280 萬元－160 萬4570元＝119 萬5430元）未還，從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還119 萬5430元，即屬有據，逾此部分之請求，自不足採。
又被上訴人依不當得利之法律關係請求有理由部分，另選擇合併依民法第110 條、第184 條第1 項規定請求上訴人給付，即無審酌之餘地。至被上訴人依不當得利之法律關係請求無理由部分，因上訴人已將該部分款項返還，被上訴人即未受有損害，其依民法第110 條、第184 條第1 項規定請求上訴人賠償，亦屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付119 萬5430元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造於原審分別聲請附條件准、免假執行宣告，均無不合，應酌定擔保金額准免之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。