臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第177號上 訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環訴訟代理人 葉玟岑律師被 上 訴人 大同股份有限公司法定代理人 林蔚山訴訟代理人 林啟名
江依蓉蘇俊銘 主同上上列當事人間請求返還定期存款單等事件，上訴人對於民國102年4 月30日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第311 號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將定期存款存單一紙返還被上訴人及塗銷該定期存款存單之質權登記部分，及就返還定期存款存單部分所為之假執行之宣告，暨就原審本訴部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審本訴訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國96年7 月6 日簽訂「高雄軟體○○○區○○○路工程建置案工程合約書」（下稱系爭工程合約書），由伊承攬「高雄軟體○○○區○○○路工程建置」（下稱系爭工程），嗣系爭工程於97年7 月完工、驗收，伊依系爭工程合約書第7 條之規定，於97年7 月18日交付彰化銀行建興分行，號碼QY0000000 號，面額新臺幣（下同）11
5 萬元之定期存款存單1 張（下稱系爭定期存款存單）予上訴人，作為系爭工程之保固保證金，保固期間自97年7 月18日起至98年7 月17日止，又伊於保固期內未接獲上訴人通知系爭工程有任何瑕疵及應扣款事項，而保固期業已屆滿，上訴人自應退還系爭定期存款存單，經伊於100 年7 月11日寄發存證信函通知上訴人返還，上訴人未予置理。爰依系爭工程合約書第7 條第1 項之約定，求為命上訴人應將系爭定期存款存單返還被上訴人，並應塗銷前開定期存款存單所為之質權登記，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭工程屬財政部工業局補助之「魅力三山行動高縣」計畫之子計畫之一，屬自籌款部分，計畫執行時間自96年1 月1 日起至97年3 月31日止，自籌款部分經費應於計畫執行期間截止前入帳完成，計畫報結始得提撥補助款，被上訴人及系爭工程合約書第三方邁世通實業股份有限公司（下稱邁世通公司）為求順利請領補助款，故要求伊先行給付系爭工程尾款，伊依被上訴人及邁世通公司請求於97年3月3 1 日將第2 、3 期款共計1,035 萬元匯至邁世通公司帳戶，又為擔保系爭工程如實完工，順利完成正式驗收，邁世通公司於同日簽發與第3 期款同額之575 萬元支票交付予伊，被上訴人並於97年7 月間表示願開立系爭定期存款存單予伊，作為系爭工程如實完工並完成正式驗收之擔保，故系爭定期存款存單並非系爭工程之保證保固金。另兩造就系爭工程約定計價方式為實作實算，縱認屬總價承攬，依系爭工程合約書第9 條、第10條規定，於實作數量有增減致與契約預定數量不合時，仍應辦理工程變更之加減帳程序，依系爭工程合約書第6 條第3 款、第20條規定，驗收流程分為2 階段，第1 階段之初驗係功能測試抽驗，僅挑選園區內其中80戶為功能驗收，被上訴人就其中有多項功能未通過測試，且有掉封包等瑕疵，又第2 階段之正式驗收則為數量驗收，係就系爭工程為完整驗收，並計算工程實作數量互為找補，再以計算找補後之金額請求尾款，系爭工程係因被上訴人向經濟部工業局申請專案計畫，於工程驗收前即先給付全部尾款，被上訴人一再藉故拖延，不願配合正式驗收以確實清點實作數量，致迄今仍未為正式驗收，亦不得請求返還保固保證金，且B 棟11樓共5 戶迄今尚未架設光纖電纜。此外，依伊估算之光纖實作數量與系爭契約約定數量相較，伊溢付予被上訴人之工程款為4,338,695 元，伊亦得以其中115 萬元為抵銷等語置辯。
三、上訴人於原審反訴主張：兩造就系爭工程約定計價方式為實作實算，經伊實際勘驗估算被上訴人實作數量，與其提出之各樓層光纖米數表明顯不符，有嚴重短少情事，伊乃於99年10月15日函請被上訴人依約施作，其均未置理，然各樓層光纖皆已架設完畢並實際連線，實無依原契約光纖數量繼續施作必要，而有工程變更之情。縱認本件屬總價承攬，惟依系爭工程合約書第9 條、第10條規定，於實作數量有增減致與契約預定數量不合時，仍應辦理工程變更之加減帳程序，伊仍有隨時變更工程數量之權利，被上訴人不得異議，且依行政院公共工程委員會制訂之採購契約要項第32條第2 項規定，於總價承攬之契約中，若實作數量與契約約定之差異過大者，亦可依工程變更調整工程總價，而本件依伊估算之光纖實作數量與系爭契約約定數量相較，數量短少近40% ，總差異金額為4,414,561 元（於本院則主張系爭工程之實作數量為7,161,305 元，其溢付之數額即總差異金額為4,338,695元），而伊已給付系爭工程之全部工程款11,500,000元，系爭工程為實作實算，依民法第179 條之規定，被上訴人應返還該溢付之金額；縱認系爭工程為總價承攬，則終止系爭工程合約，依民法第511 條、第179 條規定，被上訴人亦應返還該溢付之金額。求為命被上訴人應給付上訴人4,414,561元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。
四、被上訴人就原審反訴部分則以：系爭工程合約書之報價係依財政部工業局計畫建置內容，由伊規劃提出報價單估算總價，交上訴人送財政部工業局審核，原計畫規劃之總預算為14,500,000元，嗣調整為11,500,000元，兩造並於系爭工程合約書第6 條約定付款方式為總價之百分比分期付款，並非報以單價再由上訴人決議後，以實際施作數量計算合約總價，系爭工程合約書並非以實作實作計價。縱認系爭工程為實作實算，惟上訴人僅於100 年6 月15日發函通知伊建置不符，並主張短少項目共17項，然其未就各項之差異數量及金額為充分說明，實無可取。又工程變更計畫及增減工程數量，應於履約期間辦理相關設計變更，而非於伊已依約履行完畢並已結案後，才單方面估算稱有變更設計之情事。另伊所受領之承攬報酬，係基於兩造所簽訂之系爭工程法律關係，並非屬無法律上之原因而受有利益等語，資為抗辯。
五、原審審理後，准被上訴人本訴之全部請求，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於本訴部分及反訴部分駁回上訴人後開第三項之請求部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴（本訴）及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人4,338,695 元及自民事反訴起訴狀送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年7 月6 日與邁世通公司三方共同簽訂系爭工程合
約書，由被上訴人承攬系爭工程即「高雄軟體○○○區○○○路工程建置」。
㈡上訴人已收取被上訴人提出之合約總價10% 之系爭定期存款存單。
㈢系爭工程屬經濟部工業局「魅力三山行動高縣」計畫之下轄
計畫之一，且「魅力三山行動高縣」計畫已經經濟部工業局全程結案。
㈣主體工程高雄軟體科技園區業經多數廠商進駐辦公。
㈤系爭工程尚未經上訴人實際驗收。
㈥上訴人已給付系爭工程之工程款1,150萬元。
七、兩造爭執之事項：Ａ原審本訴部分：
㈠被上訴人於97年7 月18日提出系爭定期存款存單之性質為何
？㈡系爭工程是否已全數完工？若已完工，是否已進入保固期間
？若是，保固期間是否已屆滿？㈢被上訴人得否請求上訴人返還系爭定期存款存單，並塗銷該
存單之質權設定登記？Ｂ原審反訴部分：
㈠系爭工程之計價為總價承攬或實作實算？㈡系爭工程若屬總價承攬，上訴人是否得依系爭工程合約書第
9 條及行政院公共工程委員會制訂之採購契約要項第32條規定變更工程數量調整總價？得否依民法第511 條終止系爭工程合約，依不當得利法律關係，請求被上訴人返還溢付金額？若是，金額為若干？㈢系爭工程若屬實作實算，施作數量為何？上訴人得否請求被
上訴人返還溢付金額？若是，金額為若干？
八、本院之判斷：
Ａ、原審本訴部分：㈠上訴人於97年7 月18日提出系爭定期存款存單之性質為何？
⒈系爭工程合約書第4 條約定：「本計劃工程款共計新台幣
壹仟壹佰伍拾萬元整（含營業稅）」、第7 條第1 項約定：「丙方（即原告）同意於計劃驗收後，繳交10% 保固保證金。保固保證金於保固期滿後（若有違約罰款應先扣除）無息退還。」第7 條第2 項約定：「保證金應由丙方以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、丙方得以無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納. . . 。」（見一審卷㈠第6至7 頁），可知兩造就系爭工程有約定保固保證金，其金額為115 萬元（計算式：11,500,000×10% ＝1,150,000），並約定得以設定質權之銀行定期存款單繳納，而被上訴人於97年7 月18日所提出之系爭定期存款存單，其金額為115 萬元，且為設定質權之定期存款單，此有彰化銀行建興分行97年7 月18日存單號碼QY0000000 號定期存款存單、質權設定通知書、彰化銀行覆函等附卷可稽（見一審卷㈠第27至29頁），與系爭工程合約書約定之保固保證金額相同，堪認系定期存款存單之性質，應為系爭工程之保固保證金。
⒉上訴人雖辯稱，系爭工程係由財政部工業局補助之「魅力
三山行動高縣」計劃下之子計劃，被上訴人及邁世通公司為求能於計劃期間屆至前順利取得工業局補助，而於97年
3 月31日尚未達請求第3 期工程款時，請求上訴人預先支付第3 期工程款575 萬元將計劃報結，以求順利領取補助款，因被上訴人公司內部作業流程複雜，無法於97年3 月31日當天開立同額支票供上訴人擔保，故三方情商委由邁世通公司開立同額（575 萬元）支票供上訴人擔保，詎被上訴人公司事後竟表示依公司內規恐無法開立有價證券供上訴人擔保，僅得假藉保固款之名義開立定期存款單，上訴人無奈只得接受，被上訴人乃於同年7 月18交付與保固款同額之定期存款單供上訴人擔保，然因上開定期存款單之數額未達575 萬元，上訴人乃未返還邁世通公司所開立之同額支票，而取得被上訴人所提出之系爭金額115 萬元之定期存款單及邁世通公司所開立之面額575 萬元之支票雙重擔保，又本件工程於97年7 月18日尚在施工中，並於同年10月30日進行第1 階段初驗，被上訴人於97年7 月18日所交付之系爭定期存款存單自非系爭契約第7 條所約定之保固保證金，而係為擔保上訴人預付之第3 期工程款，以確保系爭工程如實完成，並完成驗收等語。（本院卷第23頁反面，第24頁），惟查，系爭工程合約書第6 條就系爭工程之工程款付款方法，係採分期支付方式，分3 階段分別支付合約總價10% 、40% 及50% （見一審卷㈠第6 頁背面），依上開第4 條就工程總價之約定，可計算出分期支付金額分別為115 萬元、460 萬元、575 萬元，而上訴人已於97年3 月31日將第2 、3 期款共1,035 萬元匯入邁世通公司帳戶，並由邁世通公司簽發面額575 萬元支票1紙交付上訴人，上訴人至今仍保留該支票尚未返還予邁世通公司等情，此為上訴人所自承（見一審卷㈠第79頁），並有97年3 月31日合作金庫銀行匯款申請書回條聯3 張、支票號碼KSA00000 00 號支票1 紙、邁世通公司100 年6月21日邁字第0000000 號函1 份在卷可參（見一審卷㈠第
168 、170 、195 、196 頁），又據證人即邁世通公司負責人周金玉證稱，魅力三山計劃是分階段執行，關於自籌款部分必須在97年3 月31日之前支出，工業局才會由指定單位審查是否認列為自籌款，伊乃找上訴人說明。如上訴人果要讓工業局認列自籌款，就必須在97年3 月31日之前支付，但上訴人認為數量方面還沒有計算，所以上訴人應伊要求先付工程款，並由受款廠商出具同額之保證支票，因被上訴人公司內部作業不及，故由邁世通簽發面額575萬元之支票交上訴人代被上訴人作為預付工程款之保證，並約定上訴人收受被上訴人公司的同額保證書之後，就會還邁世通公司，伊知道後來被上訴人有開立保證函給上訴人，但不知道是定存單還是銀行保證書，既然被上訴人已經在97年7 月18日開立保證書，上訴人就應該返還上開邁世通公司所開立之575 萬元之支票，故邁世通公司乃發一審卷㈠第195 、196 頁之函要求上訴人返還該面額575 萬元支票等語（一審卷㈡第57、58頁），是綜合上情，可見被上訴人及邁世通公司為能順利取得工業局補助而於97年
3 月31日尚未達請求第3 期工款時，請求上訴人預付第3期工程款575 萬元，因依被上訴人公司內部作業流程無法於97年3 月31日開立同額（575 萬元）支票供上訴人擔保，故兩造及邁世通公司三方面約定上訴人預付款匯給邁世通公司，而委由邁世通公司開立同額支票供上訴人擔保，並約定事後若被上訴人公司開立同額（575 萬元）保證書後，上訴人就會將邁世通公司之支票返還，惟事後被上訴人表示不願再開立預付款之擔保支票，只願以保固款名義而開立115 萬元定期存款存單，上訴人亦予以接受，而邁世通公司則誤以為被上訴人公司已開立同額（575 萬元）之保證書（或支票等）給被上訴人，乃發函（一審卷㈠第
195 、196 頁）要求上訴人返還上開邁世通公司所簽發之
575 萬元保證支票。上訴人則因被上訴人所交付115 萬元定期存款存單未達575 萬元擔保數額，故不將上開575 萬支票返還邁世通公司。準此，上訴人既繼續持有邁世通公司之面額575 萬元擔保支票，已能擔保其所預付之尾款57
5 萬元，且被上訴人亦表示係以保固金名義交付符合契約約定之保固金數額之定期存款存單給上訴人，上訴人亦予以接受，是自應認被上訴人於97年7 月18日所提出之系爭面額115 萬元之定期存款存單為保固保證金之性質，而非兩造及邁世通公司三方前所約定之確保工程如實完成之保證金性質。
㈡系爭工程是否已全數完工？是否已進入保固期間？保固期間
是否已屆滿？依兩造約定系爭工程驗收除應為初驗外，尚須經複驗；此為兩造所不爭執，而系爭工程尚未經上訴人為實質驗收即複驗之事實，亦為兩造所不爭執，被上訴人雖主張上訴人已收受系爭定期存款單即保固保證金，卻以數量爭議未驗收，係以不正當之方式阻止保固期之起算，視為條件已成就云云。然查，⒈系爭工程之主體建物「高雄軟體科技園區」，於97年4 月
8 日已開始有廠商進駐，於同年5 月5 日亦有多家廠商進駐，迄今業經多數廠商進駐辦公，此為兩造所不爭執，並有高雄軟體科技園區行動入口網園區廠商查詢資料1 份在卷可稽（見一審卷㈡第12頁）。被上訴人於同年7 月18日，雖繳交之保固保證金，即以系爭定期存款存單交付予上訴人，但繳交時，並非系爭工程業經驗收完畢，而係因上述預付全部工程款，故由被上訴人交付系爭定期存款單，業如前述，可認被上訴人交付系爭定期存款單，尚不能認系爭工程業經計劃驗收完畢，亦不可以此認為係請求驗收系爭工程之意思。再參以系爭工程曾於97年10月29、30日為驗收測試，亦有驗收測試清單附卷足參（見一審卷㈠第39至42頁），被上訴人員工周宏龍、上訴人員工黃秀靜及邁世通公司人員均在場，測試結果部分查驗地點勾選「通過測試」，部分查驗地點未為任何勾選，或記載「無光纖」，「4 點」、「2 點」、「會掉封包」，且證人周金玉證稱：被上訴人於97年3 月31日前，工程完成之事項已達功能面之要求，系爭工程有通過上訴人初驗，但兩造就施作數量有爭議，故尚未達到全部計畫之 複驗等語（見一審卷㈡第56至57頁），足認系爭工程經初驗（即97年10月29、30日之測試）後，因兩造發生工程施作數量等爭執，致並未進行複驗。
⒉上訴人主張；伊於97年7 月間已有實際勘驗系爭工程，並
以施作數量與系爭工程合約書約定之數量相較，有嚴重短少為由，要求被上訴人確實施作及協商後續事宜，然被上訴人皆未置理等情（一審卷㈠第48頁），有其提出之函（一審卷㈠第53頁），及錄音光碟及譯文（一審卷㈡第82至84頁）可證。堪認上訴人於97年10月29日、30日之後，陸續發函要求被上訴人就數量短少，應再予施作或協商，並非故意不予複驗，反觀被上訴人自承自97年7 月18日後（包括97年10月29、30日之後）未再通知上訴人驗收（本院卷第165 頁）。再參以上訴人已支付全部系爭工程款，被上訴人對驗收已否，採取置之不理，亦符常理，故上訴人主張係因被上訴人置之不理，致未能複驗，應為可採。是可見系爭工程尚未經驗收合格，上訴人亦無以不正當方式阻止保固期起算之條件成就。
㈢被上訴人得否請求上訴人返還系爭定期存款存單，並塗銷該
存單之質權設定登記？查系爭工程合約書第7 條第1 項約定：「丙方（即原告）同意於計劃驗收後，繳交10% 保固保證金。保固保證金於保固期滿後（若有違約罰款應先扣除）無息退還。」是兩造既約定於保固期滿後，上訴人始應將保固保證金退還，而系爭工程既未經驗收合格，且上訴人亦未以不正當方式阻止保固期起算之條件成就，則保固期自尚不能起算更無保固期滿之問題，被上訴人請求返還系爭定期存款存單並塗銷該存單之質權設定登記，自無理由。
Ｂ、原審反訴部分：㈠系爭工程之計價為總價承攬或實作實算？⒈按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成
本與利潤，向業主報價，經業主認可後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。而實作實算契約，係雙方於締約時約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之工作數量結算工程款之契約。從而二者區分之標準在於契約係約定一定總價為工程款，亦或係約定個別工作項目之單價，按實際施作數量計算工程款。
⒉經查，系爭工程合約書第4 條約定：「本計劃工程款共計
新台幣壹仟壹佰伍拾萬元整（含營業稅）」，且於第6 條約定之分期給付、第7 條約定之保證保固金及第21條約定之未依合約完工預期損失之計算標準，皆為約定之工程總價，而僅於第9 條就工程變更而生施作數量增減，依契約附件之單價表計算（見一審卷㈠第6 至7 頁背面、第9 頁），是系爭工程合約書既已約定以一定之價金為工程之總價，又未於契約中約定以實際施作數量作為計算工程款之標準，僅於工程變更時，方有依單價計算數量增減價金之約定，此亦係與總價承攬常見之約款相同，是以應認系爭工程之計價方式為總價承攬。
⒊上訴人雖主張，依系爭工程合約書第2 條約定，附件為系
爭工程應履行之內容，而單價表為附件之一，第4 條僅為工程總價之預估，且系爭工程非約定完成一定功能，而係以完成一定數量為目的，故係實作實算云云。然系爭工程合約書附件中之「大同公司資訊系統業務處報價單」，並非作為工程款之計價基準，且第4 條既已明確約定工程款，契約又無約定其他計算標準，尚難認定僅為預估之工程款，是上訴人之主張，尚難採認。
㈡系爭工程若屬總價承攬，上訴人是否得依系爭工程合約書
第9 條及行政院公共工程委員會制定之採購契約要項第32條規定變更工程數量調整總價？得否依民法第511 條終止系爭工程合約，依不當得利法律關係，請求被上訴人返還溢付金額？若是，金額為若干？⒈按總價承攬契約係以一定之價金做為工程款，對於實際上
施作之項目數量與單價，定作人於締約時即已綜合考量是否與約定之工程總價相當，從而原則上定作人尚無法以數量差異之計價結果，要求增減工程款。然為求承攬契約雙方之公平合理，參諸行政院公共工程委員會制定之採購契約要項第32條第2 項規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限：工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者，其逾百分之五之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之五者，契約價金不予增減。」，例外於總價承攬契約，若實作數量與契約約定數量之差異達5%以上者，定作人得以變更設計之方式，增減契約約定之總價。系爭工程合約書第9 條定有工程變更之約款，上訴人於履約期間變更設計，則得要求增減契約約定之總價工程款，合先敘明。
⒉系爭工程之計價係為總價承攬之方式，上訴人雖於99年10
月6 日製作系爭工程之光纖實際丈量數量，並於100 年6月15日發函要求依契約約定之規格、數量表全數施作之情，有上訴人提出之99年10月6 日軟體科技園區光纖實際丈量數量表及國城建設股份有限公司100 年6 月15日國字第0000000-0 號函各1 份附卷足憑（見一審卷㈠第53至56頁），是上訴人既係請求被上訴人依系爭工程合約書施工，但未於系爭工程契約履約期間向被上訴人要求變更設計，亦未提出變更後之工程設計圖說，尚難認已符合系爭工程合約書第9 條之約定，是上訴人不得依該契約第9 條主張變更數量調整總價。系爭工程之計價係為總價承攬之方式，上訴人不得依系爭工程合約書第9 條主張變更數量調整總價，已如前述，則上訴人依約應給付被上訴人總工程款1,150 萬元，並無溢付情事。
⒊按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當
事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見民法第492 條、第493 條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇。查，兩造約定之工程內容即係「高雄軟體○○○區○○○○路之架設，從而就系爭工程是否完成，應以該光纖網路是否架設完成而可使用作為判斷之標準。系爭工程之主體建物「高雄軟體科技園區」，於97年4 月8 日已開始有廠商進駐，於同年5 月5日亦有多家廠商進駐，迄今業經多數廠商進駐辦公，此為兩造所不爭執，並有高雄軟體科技園區行動入口網園區廠商查詢資料1 份在卷可稽（見一審卷㈡第12頁），再參以上訴人亦於97年10月29、30日為初驗等情，已如前述，可認系爭工程已完工，僅是否有瑕疵待修補或補作部分工程，而契約之終止，須於契約履行完畢前，系爭工程已完工上訴人於102 年2 月26日方以書狀為終止系爭工程契約之意思表示（見一審卷㈡第80頁背面），尚難認得終止系爭工程契約，是上訴人以此請求被上訴人返還溢付之工程款，為無理由。
㈢系爭工程若屬實作實算，施作數量為何？上訴人得否請求
被上訴人返還溢付金額？若是，金額為若干？系爭工程計價方式既為總價承攬，業如前述，則本項爭點，本院即無審酌之必要，於此敘明。
九、綜上所述，被上訴人於原審之本訴依系爭工程合約之法律關，請求上訴人返還系爭定期存款存單，並塗銷質權登記，為無理由，原審就此部分予以准許，並就返還定期存款存單部分為假執行之宣告，自有未當，此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，又上訴人於原審反訴依民法第179 條，或民法第511 條、第179 規定請求被上訴人給付433 萬8695元及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息範圍內為無理由，原審連同此部分之假執行聲請予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書 記 官 洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。