臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第190號上 訴 人 陳玉凱被上訴人 吳晚吉訴訟代理人 單文程律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於民國102年4 月19日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1520號第一審判決提起上訴，本院於102年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：高雄市○○區○○段0 ○段0000000000
0 地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人及訴外人公同共有，詎上訴人於民國81年間未經所有權人同意，私自拆除土地上原有之木屋（下稱系爭木屋），改建違章磚造房屋（下稱系爭建物），無權占用系爭土地，並以向訴外人馬○飛購得系爭木屋，嗣拆除改建為系爭建物，應屬合法占有系爭土地為由，向地政事務所主張因時效而取得系爭土地之地上權（下稱系爭地上權），並請求登記為地上權人，侵害所有權人權益，爰依法提起本件確認之訴等語。求為判決：確認上訴人系爭地上權登記請求權不存在。（原審為被上訴人勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：因系爭土地於46年間經最高法院以46年度台上字
第0000號判決塗銷吳○旺之所有權登記（下稱前案確定判決），而被上訴人繼承吳○旺之遺產而承受系爭土地，自非系爭土地實際所有權人，其當事人不適格。又被上訴人已對上訴人提起拆屋還地訴訟，經本院以100 年度重上字第39號事件（下稱前案給付之訴）判決後，業由上訴人上訴中，被上訴人無即受確認判決之法律上利益。又馬○飛於47年2 月14日遷入系爭木屋居住，72年9 月6 日前全戶遷出，上訴人則於72年9 月6 日將戶籍遷入寄居在系爭木屋，於占有之始不知為無權占有而為善意，並於81年間將系爭木屋拆除，自行出資興建為系爭建物，上訴人前後居住占有長達29年，已因時效取得系爭地上權；若認上訴人占有之始為惡意，則與前手馬○飛之占有至今合併長達50年以上，亦得請求為地上權人之登記等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠依登記資料所載，系爭土地自41年4 月22日、系爭木屋自41年
12月20日起均登記吳○旺為所有權人，嗣於51年9 月7 日吳○旺死亡後，由被上訴人與其他法定繼承人繼承為公同共有，已於99年10月12日辦理繼承登記。
㈡被上訴人對上訴人提起拆屋還地訴訟，經原審法院於100 年4
月6 日以100 年度重訴字第85號判決應將系爭土地上建物拆除並返還，嗣經上訴人上訴，由本院於102 年6 月19日以100 年度重上字第39號判決上訴駁回，上訴人復提起第三審上訴。㈢臺灣高等法院臺南分院於46年3 月30日以46年度判字第440 號
判決吳○旺於41年3 月22日就坐落高雄市大港埔000 之O號及
OOO 之O 號木造房屋之土地及建築物（即系爭土地及木屋）所有權之登記應予塗銷等語，雖經吳Ｏ旺上訴，嗣由最高法院於
46 年9月20日以46年度台上字第1483號判決上訴駁回而確定。㈣馬○飛於47年2 月14日遷入門牌號碼高雄市○○區○○○路○○
巷○○號、於54年11月23日遷出、於55年6 月27日再行遷入，而上訴人於72年9 月6 日遷入寄居，於68年4 月6 日馬○飛遷出國外後，上訴人於82年變更為該戶戶長。
㈤上訴人於81年7 月向高雄市政府工務局申請建造執照，嗣於81
年8 月19日向高雄市政府工務局取得（81）高市工建築字第E06007號建造執照，並於系爭1133地號土地興建地面一層住宅，乃提出土地所有權人吳○吳於81年6 月25日出具之土地使用同意書、拆除系爭木屋之拆除執照申請書等。
㈥依高雄市西區稅捐稽徵處新興分處所轄房屋稅籍資料所示：系
爭1133地號土地原起造人為高雄市警察局之木造建物，嗣於81年8 月申請拆除，而於82年間，由該分處依占住人即上訴人所示建築執照重新設立高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋稅籍迄今。
㈦上訴人於100 年5 月16日向高雄市政府地政局新興地政事務所
申請地上權登記，提出於72年9 月6 日遷入寄居於戶長馬○飛設於門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號之戶籍謄本、設籍同址之戶長為上訴人戶籍謄本、高雄市政府工務局（81）高市工建築字第E06007號建造執照、原審法院100 年度重訴字第85號判決為據，嗣經該所於101 年5 月9 日以新登駁字第19號通知書駁回上訴人之申請。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠因臺灣高等法院臺南分院46年度判字第440 號、最高法院46年
度台上字第1483號判決業已確定、本院100 年度重上字第39號事件亦已判決，則被上訴人提起本訴是否違反一事不再理原則？㈡本件當事人是否適格？被上訴人有無即受確認判決之法律上利
益？㈢訴外人馬○飛及上訴人居住坐落系爭土地上之系爭木屋，是否
有以行使地上權之意思而占有系爭土地？若是，係惡意或善意？占有期間應如何計算？上訴人可否繼受馬○飛之占有而主張合併計算占有期間？上訴人就系爭土地有無地上權登記請求權？因臺灣高等法院臺南分院46年度判字第440 號、最高法院46年
度台上字第1483號判決業已確定、本院100 年度重上字第39號事件亦已判決，則被上訴人提起本訴是否違反一事不再理？㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既
判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第278 號判例要旨可資參照。
次按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253 條亦有明文。又當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第253 條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指同一事件而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止。（參見最高法院86年度台上字第3088號裁判意旨）㈡經查：臺灣高等法院臺南分院以46年度判字第440 號判決吳○
旺於41年3 月22日就系爭土地及木屋所有權之登記應予塗銷，嗣吳○旺上訴，經最高法院以46年度台上字第1483號判決上訴駁回而確定一節，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁至第63頁），並有上開判決附卷可據（見原審卷第43頁至第45頁、第48頁至第54頁）。且臺灣高等法院臺南分院46年度判字第440 號判決理由乃說明：系爭房地既由高雄市第二建築信用合作社（下稱建築合作社）出賣與吳○虎，再由吳○虎出賣與中聯企業股份有限公司（下稱中聯公司），依法建築合作社對於吳飛虎及吳飛虎對吳○吳應分別負出賣人一切應有之義務，吳○吳之登記既出於不法原因，中聯公司主張依民法第242 條之規定，以自己名義輾轉代位吳○虎行使出賣人及代位建築合作社行使原出賣人即真正權利人之權利，請求塗銷吳○旺對系爭房地所為所有權之登記，自非無據等語，有該判決在卷可參（見原審卷第45頁）。足認前案確定判決之原告為訴外人中聯公司，被告為被上訴人之父吳○旺，其訴訟標的法律關係為中聯公司所代位訴外人吳○虎行使出賣人及代位訴外人建築合作社行使原出賣人及真正權利人之權利，訴之聲明為請求吳○旺塗銷41年
3 月22日就系爭土地及木屋之所有權登記。而本件當事人為上訴人與被上訴人，訴訟標的法律關係為上訴人對系爭土地之地上權登記請求權，訴之聲明則為確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在。顯與前案確定判決之當事人、訴訟標的法律關係、訴之聲明均非同一，是以揆諸上開判例意旨，二者並非同一事件，本件即不受前案確定判決既判力所及，自不違反一事不再理原則。
㈢次查：被上訴人對上訴人提起拆屋還地訴訟，經原審法院以10
0 年度重訴字第85號判決應將系爭土地上建物拆除並返還，嗣經上訴人上訴，由本院以100 年度重上字第39號判決上訴駁回，上訴人復提起第三審上訴一節，為兩造所不爭執（見本院第62頁至第63頁），並有上開判決附卷可憑（見原審卷第9 頁至第12頁、本院卷第24頁至第26頁）。佐以本院102 年6 月19日
100 年度重上字第39號判決理由說明：系爭土地現仍登記為被上訴人公同共有，上訴人則因出資興建系爭建物而為該建物之所有權人，且系爭建物確占用系爭1133號土地如（原審法院10
0 年度重訴字第85號判決）附圖所載面積87.29 平方公尺，上訴人抗辯因時效而取得系爭土地地上權，則無所據，此外，上訴人復未能舉證證明其有何占用系爭土地之權源，則被上訴人依民法第767 條規定，行使物上請求權，訴請上訴人拆除系爭1133號土地上，如附圖所示之系爭建物，並將所占用系爭土地返還與被上訴人，即為有理由，應予准許等語，有該判決附卷可稽（見本院卷第26頁）。足認前案給付之訴之當事人與本件固均為上訴人與被上訴人，惟該給付之訴之訴訟標的法律關係為被上訴人就系爭土地公同共有之民法第767 條物上請求權，訴之聲明為拆屋還地；本件訴訟標的法律關係為上訴人對系爭土地之地上權登記請求權，訴之聲明則為確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在，二者訴訟標的法律關係及訴之聲明均非同一。是以揆諸上開說明，並非同一事件，自無違民事訴訟法第253 條規定之一事不再理原則。至上訴人雖於前案給付之訴中主張時效取得系爭土地之地上權等語，惟此僅為其攻擊防禦方法，尚非屬前案給付之訴訴訟標的法律關係，自不與本件訴訟標的法律關係重複致違反一事不再理原則下之重複起訴禁止。
本件當事人是否適格？被上訴人有無即受確認判決之法律上利
益？㈠按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之
危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（參看最高法院29年上字第1483號、40年台上字第1827號及60年台上字第4816號判例）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。（參照最高法院100 年度台上字第1698號裁判意旨）此於原告提起消極確認之訴，被告積極承認權利存在亦同。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（參看最高法院42年台上字第1031號判例意旨）㈡經查：上訴人曾於前案給付之訴主張：其得依時效取得對系爭
土地之地上權等語，有前案給付之訴本院100 年度重上字第39號判決附卷可據（見本院卷第25頁反面），而上訴人亦於本件為相同之主張。亦即被上訴人提起本件消極確認之訴，主張上訴人對系爭土地無地上權登記請求權存在，上訴人則爭執其有該請求權存在。是以揆諸上開說明，被上訴人以爭執法律關係存否之上訴人為被告，即具有被告之當事人適格。
㈢次查：上訴人於100 年5 月16日向高雄市政府地政局○○地政
事務所申請地上權登記，提出於72年9 月6 日遷入寄居於戶長馬○飛設於門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號之戶籍謄本、設籍同址之戶長為上訴人戶籍謄本、高雄市政府工務局（81）高市工建築字第E06007號建造執照、原審法院100 年度重訴字第85號判決為據，嗣經該所於101 年5 月9 日以新登駁字第19號通知書駁回上訴人之申請一節，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁至第63頁），並有高雄市政府地政局新興地政事務所102 年7 月1 日高市地新價字第00000000000 號函附101 年新地新217 號土地地上權案卷可憑（另置卷外）。足認上訴人曾向地政機關就系爭土地申請地上權登記。因占有他人之土地，依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定主張依時效取得地上權者，得依土地登記規則第113 條規定申請為地上權人之登記，而此項地上權之登記若經完成，勢將成為系爭土地所有權之負擔，對於所有權人之私法地位自受有相當程度之危險。又經登記機關受理後，土地所有人得於公告期間提出異議，登記機關則應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。是土地所有權人對於占有人申請之地上權取得登記，除經調處結果為兩造所能接受或占有人之申請程序不符規定外，土地所有權人須藉由訴訟程序並經勝訴判決後，方足以排除占有人之登記程序。本件被上訴人現仍為系爭土地登記之所有權人，有土地登記第二類謄本在卷可佐（見本院卷第29頁至第48頁），而在該登記塗銷前，仍受土地登記效力之保障，因上訴人業已向地政機關申請辦理時效取得地上權登記，使被上訴人私法上地位有受侵害之危險，縱該申請業據處分駁回，惟上訴人非不得再以已因時效取得地上權為由再次申請登記地上權。據此，被上訴人之私權地位仍處於不確定狀態，非藉由本件消極確認之訴之提起無從除去。是以揆諸上開說明，本件被上訴人主張其在私法上之地位有受侵害之危險，而得以本件消極確認之訴除去等語，自難謂其並無受確認判決之法律上利益，故被上訴人具有本件消極確認之訴之原告適格。
㈣至上訴人主張：因被上訴人非系爭土地所有權人，無提起本件確認之訴之利益等語。惟：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1 第1 項定有明文。
⒉經查：中聯公司前以吳○旺為被告，訴請塗銷系爭土地及原有
木屋之土地及建築物，於41年3 月22日所為之所有權之登記，經臺灣高等法院臺南分院判令吳○旺於41年3 月22日就系爭土地及原有木屋之土地及建築物所為之所有權之登記應予塗銷，案經吳○旺不服提起上訴，由最高法院判決駁回上訴而告確定等節，業如前述，惟依登記資料所載，系爭土地自41年4 月22日、系爭木屋自41年12月20日起迄今均登記吳○旺為所有權人，嗣吳○旺於51年9 月7 日死亡，被上訴人與其他法定繼承人繼承為公同共有，已於99年10月12日辦理繼承登記一節，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁至第63頁）。足認系爭土地及原有木屋之所有權登記，始終未經中聯公司持前案確定判決申請塗銷或為移轉登記，亦即系爭土地自41年12月19日即登記所有權人為吳○旺，其死亡後，復經繼承登記為被上訴人公同共有。則依上開說明，於真正所有權人即中聯公司未請求塗銷該登記前，系爭土地登記所有權人仍為被上訴人。是以，上訴人主張被上訴人非系爭土地之所有權人等語，尚屬無據，應不足採。
訴外人馬○飛及上訴人居住坐落系爭土地上之系爭木屋，是否
有以行使地上權之意思而占有系爭土地？若是，係惡意或善意？占有期間應如何計算？上訴人可否繼受馬○飛之占有而主張合併計算占有期間？上訴人就系爭土地有無地上權登記請求權？㈠按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之
不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第76
9 、770 、772 條定有明文。又按地上權依民法第832 條之規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號判例要旨可資參照。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨亦足佐參。職故，欲因時效取得地上權，首須基於行使地上權之主觀意思，次並需以在他人之土地上有建築物、工作物或竹木等而使用土地為客觀要件，而該主客觀要件，自應由主張已時效取得地上權之上訴人負舉證責任。
㈡經查：馬○飛於47年2 月14日遷入門牌號碼高雄市○○區○○
○路○○巷○○號、於54年11月23日遷出、於55年6 月27日再行遷入，而上訴人於72年9 月6 日遷入寄居，於68年4 月6 日馬繼飛遷出國外後，上訴人於82年變更為該戶戶長。且上訴人為在系爭1133地號土地興建地面一層住宅，於81年7 月向高雄市政府工務局申請建造執照，乃提出土地所有權人吳○旺於81年6月25日出具之土地使用同意書、拆除系爭木屋之拆除執照申請書等，嗣於同年8 月19日取得？；又依房屋稅籍資料所示：系爭1133地號土地原起造人為高雄市警察局之木造建物，嗣於81年8 月申請拆除，而於82年間由該分處依占住人陳○凱所示建築執照重新設立高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋稅籍迄今等節，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁至第63頁），並有戶籍謄本、高雄市政府工務局81字第06007 號建造執照暨06013號拆除執照卷、系爭木屋建築改良物登記簿謄本、高雄市西區稅捐稽處新興分處101 年10月18日高市0000000000000000號函暨附件附卷可參（見原審卷第30頁、第61頁至第65頁、第74頁、第120 頁至第142 頁、第14 3頁至第145 頁、第84頁至第86頁），足認上訴人自81年起建造系爭建物，且明知其前所寄籍在馬○飛全家設籍之系爭木屋非馬○飛所有，而係他人所有，始提出吳○旺具名之申請書，申請拆除而自行建造系爭建物。易言之，上訴人於81年建造系爭建物前，其無任何建築物、工作物或竹木設置在寄籍住址之系爭土地上。因此，上訴人自無從僅以曾寄籍居住馬○飛戶內，及於馬○飛全戶遷出後成為該戶戶長，即認定上訴人於81年興建系爭建物前就系爭土地有行使地上權之意思。況且，系爭木屋並非馬○飛所建，不僅稅籍資料非載馬○飛為起造人，甚至建物登記所有人亦非馬○飛。再者，上訴人復未舉證證明系爭木屋為馬○飛所有，如此自難認馬○飛就系爭土地有行使地上權之意思，從而上訴人亦無從合併計算馬○飛占有系爭土地之期間。
㈢次按依第767 條規定起訴請求占有人返還占有物者，占有人之
所有權取得時效亦因而中斷；此規定於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第771 條第2 項、第772 條定有明文。經查：上訴人係於81年8 月間拆除系爭木屋、改建系爭建物一情，業如前述，固縱得認定上訴人自斯時起，有行使系爭地上權之意思。惟據上述，系爭土地暨木屋所有人吳○旺早於51年9 月7 日死亡，當時上訴人僅甫滿7 歲（見原審卷第30頁），且於72年9 月6 日始遷入系爭木屋所在住址戶內，而上訴人卻提出吳○旺於81年6 月25日出具之土地使用同意書及拆除系爭木屋執照申請書，以申請建造執照。由此可見上訴人顯無可能獲得土地所有權人吳○旺同意，益徵上訴人係明知其無合法使用系爭土地之權源，則上訴人自非屬善意無過失占有系爭土地行使地上權，因而應適用民法772 條準用第769 條之20年地上權時效期間。況且，被上訴人業於98年
5 月6 日提起前案給付之訴，有起訴狀在卷可稽（見本院卷第
81 頁 至第83頁）。依民法第772 條準用第771 條第2 項規定，被上訴人乃於20年期間屆滿前，已中斷系爭地上權時效取得期間之進行，自堪認定。是以揆諸上開說明，上訴人抗辯因時效而取得系爭土地地上權，自無所據。
綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭地上權登記請求權
不存在，為有理由，應予准許。是則原審依被上訴人之請求判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。