臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第191號上 訴 人 張昌益訴訟代理人 陳世明律師被上訴人 張帝瑝（原名張昌隆）訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師複代理人 黃家豪律師上列當事人間請求給付合夥盈餘事件，上訴人對於民國102 年4月16日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第290 號第一審判決提起上訴，本院於103 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造自民國93年初起，於門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○ 號房屋合夥經營墾家旅店（下稱系爭合夥）。上訴人僅有出資，而由被上訴人負責經營。約定兩造分配損益之成數各為二分之一。惟被上訴人並未實際經營，反將墾家旅店交由訴外人即被上訴人之子張宸勳（原名張育銓）經營，由被上訴人按月向張宸勳收取新台幣（下同）12萬元之使用對價。嗣兩造於98年11月10日訂定協議書（下稱系爭協議書），將系爭合夥解散，並就所剩器具、設備及被上訴人出資額為清算完畢。惟被上訴人於合夥期間向張宸勳按月收取12萬元之利益，並未分配予上訴人，上訴人先就自93年11月10日起至98年11月10日止，共5 年間應受分配之利益合計360 萬元（即120000元2 125 ＝0000000 元）向被上訴人請求。爰依民法第676 條之規定，提起本件訴訟。
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人360 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭合夥係於94年3 月間成立，被上訴人於合夥期間以月薪2 萬元僱用被上訴人之子張宸勳管理墾家旅店，每月均有就營收開支製作帳務報表，送交上訴人經營之大尖山飯店會計簽收。上訴人稱被上訴人將墾家旅店交予張宸勳經營，而受有對價給付云云，並非事實。又兩造雖訂定系爭協議欲解散系爭合夥，惟上訴人迄未依系爭協議書之約定，給付被上訴人權利金及出資額合計561 萬9,139 元，亦即系爭合夥之解除條件尚未成就，系爭合夥關係仍然存在。縱認張宸勳曾按月給付12萬元與系爭合夥，該利益仍屬合夥財產，為全體合夥人公同共有。於未經年度決算前，上訴人自無從單就該利益請求分配。退步言之，縱認合夥已解散，惟上訴人既稱系爭合夥經清算完畢，則就系爭協議書之約定外，應無其他被上訴人更應給付之款項。上訴人竟反於此而為主張，足證系爭合夥之清算程序尚未完結。上訴人即請求分配利益，於法不合。此外，民法第676 條係合夥之決算及損益分配時期之規定，並非實體法上得作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），不得作為上訴人向被上訴人請求給付之依據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，其上訴及於本院減縮應受判決事項並追加依民法第699 條之規定請求之聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人338 萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造於屏東縣○○鎮○○路○○○ 號合夥經營墾家旅店，約定
兩造應受分配損益之成數各為二分之一，合夥期間自94年3月1日起至98年11月10日止。
㈡嗣兩造於98年11月10日訂定系爭協議書。被上訴人並自同日起即未再參與系爭合夥之經營事項。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人於本院追加民法第699 條、第
680 條、第541 條、第544 條作為本件之訴訟標的，是否合法？㈡系爭合夥是否已解散？是否已清算完畢？㈢系爭合夥自94年3 月1 日起至98年11月10日止，有無按月向張宸勳收取12萬元？如有，其性質為何？㈣上訴人依民法第676 條、第680 條、第541 條、第544 條、第699 條，擇一請求被上訴人給付338萬元，有無理由？
六、上訴人於本院追加民法第699條、第680條、第541條、第544條作為本件之訴訟標的，是否合法？㈠本件上訴人係主張系爭合夥已解散並清算完畢，爰依民法第
676 條之規定而為本件之聲明。嗣於本院追加依民法第699條賸餘財產之分配請求權，作為本件之訴訟標的，核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定，即屬合法，上訴人此部分之追加，應予准許。
㈡又上訴人以兩造合夥經營之墾家旅店，係約定由被上訴人負
責實際經營，乃被上訴人竟將墾家旅店交由其子張宸勳經營，並由被上訴人按月向張宸勳收取12萬元之使用對價，爰追加依民法第680 條、第541 條、第544 條為本件之訴訟標的云云，核係主張系爭合夥存續期間之權利。上訴人此追加部分既為被上訴人所不同意，且其請求之基礎事實亦非同一。依民事訴訟法第446 條第1 項規定，上訴人此部分之追加，為不合法，不應准許。
七、系爭合夥是否已解散？是否已清算完畢？㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限已屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第667 條第1 項、第692 條分別定有明文。又解釋當事人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，於文義上及論理上為推求，以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取書據中一、二語任意推解，致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453 號、39年台上字第1053號判例參照）。
㈡被上訴人雖以兩造於98年11月10日所訂系爭協議書內容載有
「以下列條件解除合夥經營」等語，且上訴人並未依系爭協議內容給付，系爭合夥之解除條件尚未成就，系爭合夥關係仍存續云云置辯。然依系爭協議書之內容：「立協議書人張昌隆（甲方，即被上訴人）、張昌益（乙方，即上訴人），對於甲、乙雙方共同經營之墾家旅店，甲、乙雙方同意以下列條件解除合夥經營，所有權與經營權獨立歸與張昌益所有：張昌益付給張昌隆權利金400 萬元。張昌益歸還張昌隆原先出資金額230 萬元。第一點與第二點的權利金，出資額共630 萬元，待張昌隆估算完露營區建設費用後，再行抵扣、支付。張昌隆無條件遷出墾家旅店，所有生財器具及其他家電、家具、設備，歸與張昌益。原有租約由張昌益概括承受。自98年11月15日星期日起，由張昌益獨立經營墾家旅店，原有帳務系統、人事系統、管銷系統，由張昌益全權作主沿用或更新。在98年11月15日以前發生之人事薪資、資遣事宜、廠商帳款、應付帳款等事項，概由張昌隆負責全權支付。另外預收帳款（如租金、定金）由大尖山飯店總會計結算後分配之。原有林玲芳於96年4 月13日貸款
200 萬元之債務，轉移給張昌益，轉移期間若生有利息，張昌益負責清償」等語，有系爭協議書1 份附卷足憑（見原審卷第10頁、第11頁）。觀諸系爭協議書所列各點，均屬合夥關係消滅後，兩造就了結現務、索取債權、清償債務及分配餘存財產之約定。尚難認兩造僅係約定系爭合夥之解除條件，而須俟所列各點所定義務均履行完畢後，系爭合夥始行解散者。參以被上訴人自98年11月10日起即未再參與墾家旅店之經營等情，已為兩造所不爭執等事實，堪認上訴人主張系爭合夥已於98年11月10日因合夥人即兩造全體同意解散等事實，尚屬有據，應可採信。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。又按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例參照）。
㈣本件上訴人固主張系爭合夥於解散後，業經清算完畢云云，
然為被上訴人所否認。經查依系爭協議書之內容，系爭合夥存續期間之債權、債務關係部分，其預收帳款（如租金、定金）及露營區建設費用之數額尚待大尖山飯店總結算；另就露營區建設費用部分，雖據被上訴人提出經上訴人用印確認之分類明細帳，主張其數額為136 萬1722元（見原審卷第32頁），然經上訴人具狀予以否認，並自承：兩造合夥投資之露營區尚未清算，且未約定虧損如何分攤，現存之地上物如何折價分配，上訴人亦未收受系爭合夥之帳冊等語（見原審卷第39頁、第40頁），則系爭合夥之清算尚未完結，事至明顯。
八、上訴人依民法第676 條、第680 條、第541 條、第544 條、第699條，擇一請求被上訴人給付338萬元，有無理由？㈠上訴人於本院追加民法第680 條、第541 條、第544 條，作
為本件之訴訟標的，為不合法，不應准許，已如前述。又系爭合夥已於98年11月10日因合夥人即兩造全體同意解散，亦如前述，是不論系爭合夥自94年3 月1 日起至98年11月10日止，有無按月向張宸勳收取12萬元，及該款之性質為何，而上訴人於系爭合夥解散後，主張依民法第676 條之規定，請求被上訴人給付上訴人關於兩造合夥期間向張宸勳所收取使用系爭合夥對價之半數338萬元，應難認為有理由。
㈡又系爭合夥雖已於98年11月10日解散，然尚未完成清算程序
，業如上述，則上訴人於本院追加依民法第699 條之規定，請求被上訴人分配給付合夥之賸餘財產338 萬元，揆諸首開說明，尚有未合，亦屬無理由，不應准許。
九、上訴人之主張不能認為有理由，既如前述，則兩造其餘之爭點，即無再加審究之必要，附此敍明。
十、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決關於駁回其請求被上訴人給付338萬元及法定遲延利息部分係不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。