臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第113號上 訴 人 李欽若訴訟代理人 柯尊仁律師被 上訴 人 李郁文
李文園李夢梅前列三人共同訴訟代理人 尤中瑛律師被 上訴 人 李欽聖訴訟代理人 徐萍萍律師上列當事人間請求返還分擔額事件，上訴人對於民國102 年3 月12日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第529 號第一審判決提起上訴，本院於102 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應各給付上訴人新臺幣肆拾貳萬貳仟柒佰拾壹元，及其中新臺幣參拾參萬捌仟壹佰陸拾玖元均自民國一百年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣拾肆萬元各為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前各以新臺幣肆拾貳萬貳仟柒佰拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第44
6 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於起訴時聲明請求被上訴人各應給付422,711 元，及自起訴狀送達翌日即100 年10月1 日起至清償日止，按月給付1409元等語（見原審卷第6 頁），亦即就利息部分僅就338,169 元按年息5%計算（338,169 元×5%÷12＝1409元）；嗣於上訴時擴張請求被上訴人各應給付422,711 元及均自100 年10月1 日起迄清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第4 頁、第137 頁），乃合於上開規定，自應准許。
上訴人起訴主張：緣兩造之父李○福生前於民國84年12月至85
年3 月間，向高雄巿第三信用合作社（下稱高雄三信）借款新臺幣（下同）7300萬元（下稱系爭借款）。因李○福於85年7月21日死亡，上開債務乃由兩造及兩造之母李○雪（已於98年12月17日死亡）共同繼承並負連帶責任，且全體繼承人應按應繼分比例分擔債務。嗣上訴人分別於85年9 月16日、10月16日、11月16日分別清償系爭借款之利息571,951 元、550,500元、568,396 元，共1,690,847 元（下稱系爭債務）。因上訴人為清償之連帶債務人，自得向其他債務人即繼承人請求各自應負擔部分及自免責時起、起訴前5 年之法定遲延利息，即422, 711元等語。求為判決：㈠被上訴人各應給付422,711 元，及自起訴狀送達翌日即100 年10月1 日起至清償日止，按月給付1409元。㈡願供擔保，准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人各應給付422,711 元及均自100 年10月1 日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：否認上訴人曾清償系爭借款之利息1,690,847
元。又系爭借款之消費借貸契約成立時，李○福罹患疾病治療中，並無意識可為意思表示，上訴人應證明系爭借款消費借貸契約合法有效成立。又系爭借款係提供與訴外人雪○投資股份有限公司（下稱雪○公司）向李○福購買其所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○○○○ ○號之土地之款項，乃經南區國稅局屏東縣分局逕行核定贈與稅53,254,767元，故上開借款顯非李○福所為。若係李○福所為，則亦係借與雪○公司，上訴人始為雪○公司清償利息。從而，上訴人縱曾清償系爭借款之利息，亦係為清償自己或其所經營雪○公司之債務。另上訴人於起訴前，未曾催告被上訴人償還系爭債務，被上訴人自不負給付遲延之責任，故上訴人亦不得主張加計回溯5 年之利息。又上訴人請求分擔之債務乃為利息債權，其時效僅為5 年，自上訴人清償後迄起訴時止，業已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付。此外，上訴人持有李○福遺產現金17,524,324元、債權償還款167,917,200 元，及租金546,994,157 元，因被上訴人各得請求分割遺產6 分之1 ，爰以之抵銷上訴人之債權等語。於本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造之被繼承人李○福於85年7 月21日死亡，其繼承人為兩造及兩造之母李○雪（嗣於98年12月17日死亡）。
㈡兩造曾於本院審理99年度重家上字第1 號時就李○福於84、85
年間向高雄巿第三信用合作社借款合計7300萬元，自85年1 月起至87年1 月20日止，衍生本息合計12,571,856元，另87年間曾由李初雪名義匯款清償73,462,356元列為不爭執事項㈦。
㈢李○福分別於85年1 月13日至24日、4 月1 日至13日、5 月30
日至6 月25日入住人愛綜合醫院，於85年6 月25日至7 月21日入住寶健醫院。又李○福係因攝護腺癌、肺炎併呼吸衰竭、心臟衰竭、慢性阻塞性肺疾病於85年6 月25日至7 月21日入住寶健醫院治療，住院初期意識清醒，但有嗜睡及身體虛弱情況，於85年7 月7 日轉加護病房，之後意識狀態越來越差，直到85年7 月21日死亡。
㈣高雄三信灣子分社李○福帳號00000000000000繳息明細於85年
9 月16日、10月16日、11月16日分別繳納4 筆本金之利息571,
951 元、550,500 元、568,396 元。㈤上訴人設高雄區○○○○銀行南屏東分行帳號00000000000000
帳戶活期存款存摺曾於85年9 月16日提領現金571,951 元、85年10月16日轉帳550,500 元、85年11月16日提領現金568, 396元。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠李○福是否曾於84、85年間向高雄三信借貸7300萬元？若是，
系爭借款於85年9 月16日、10月16日、11月16日所生利息571,
951 元、550,500 元、568,396 元，是否上訴人所繳納？若是，其請求權是否已罹於時效消滅？㈡李○福與雪○公司間是否有7300萬元消費借貸契約，且約定由
雪○公司或上訴人向高雄三信繳納貸款利息，致上訴人不得依民法第281 條第1 項之規定請求被上訴人償還系爭債務？㈢被上訴人得否以對上訴人持有李○福現金遺產之分割遺產債權
，予以抵銷系爭債務？㈣上訴人得否依民法第281 條第1 項之規定請求被上訴人償還系
爭債務各自分擔額338,169 元及自免責時起其中自起訴前5 年即95年9 月15日起按法定利率計算之利息？李○福是否曾於84、85年間向高雄三信借貸7300萬元？若是，
系爭借款於85年9 月16日、10月16日、11月16日所生利息571,
951 元、550,500 元、568,396 元，是否上訴人所繳納？若是，其請求權是否已罹於時效消滅？李○福與雪○公司間是否有7300萬元消費借貸契約，且約定由雪○公司或上訴人向高雄三信繳納貸款利息，致上訴人不得依民法第281 條第1 項之規定請求被上訴人償還系爭債務？㈠按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連
帶責任，民法第1153條第1 項定有明文。次按系爭房屋既為被上訴人之父生前向上訴人承租，則在其父死亡開始繼承後，因租賃關係消滅所負返還之義務，自係民法第1153條第1 項所謂被繼承人之債務，被上訴人對之本應負連帶責任，縱使如被上訴人所稱，其父所有遺產業經繼承人全體協議分割，此項房屋已移歸其他繼承人承受云云，而依同法第1171條第1 項之規定，被上訴人如不能就此證明，曾經上訴人之同意，仍難免除連帶責任，最高法院38年台上字第174 號判例要旨可資參照。職故，若屬於被繼承人之債務，於未履行前，全體繼承人即須依民法第1153條第1 項規定對該債務負連帶責任。至民法第1171條第1 項規定則以遺產業已分割為適用前提。
㈡再按連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致債務人同免
責任者，依民法第281 條第1 項規定，得向他債務人行使求償權，請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。又依同條第2 項規定，免責行為人不僅得以自己名義行使求償權，且於求償權範圍內承受債權人之權利，而得當然代位債權人行使其對他債務人之權利。免責行為人行使其固有之求償權及代位行使債權人之權利，均係為同一之目的，屬請求權之競合，免責行為人自得擇一而為行使。（參照最高法院84年度台上字第669 號裁判意旨）末按連帶債務人於對外關係，雖各負全部之債務，然在內部關係，則依各自分擔之部分而負義務，故連帶債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償或其他免責行為時，即係就他人之債務為免責行為，因此民法第281 條第1 項明定：連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。此求償權係固有之請求權，與同條第2 項所定於求償範圍內所承受之債權人權利併存。前者，消滅時效期間為15年，自免責行為生效日起算；後者，仍保持其原有性質。（參看最高法院78年度台上字第2336號裁判意旨）亦即，民法第281 條第1 項之求償權為免責債務人之固有權利，消滅時效期間為15年，且自免責行為生效日起算。
㈢經查：李○福分別於85年1 月13日至24日、4 月1 日至13日、
5 月30日至6 月25日入住人愛綜合醫院，於85年6 月25日至7月21日入住寶健醫院。又李○福係因攝護腺癌、肺炎併呼吸衰竭、心臟衰竭、慢性阻塞性肺疾病於85年6 月25日至7 月21日入住寶健醫院治療，住院初期意識清醒，但有嗜睡及身體虛弱情況，於85年7 月7 日轉加護病房，之後意識狀態越來越差，直到85年7 月21日死亡一節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁至第80頁），並有行政院衛生署中央健康保險局保險對象住診就醫紀錄明細表、寶建醫院100 年11月2 日（100 ）○○字第○○○號函、寶建醫院病歷、寶建醫院護理病歷、寶建醫院護理記錄附卷可據（見原審卷第99頁、第92頁、第95頁、第96頁、第113 頁至第117 頁）。足認李○福於85年7 月7 日入住加護病房前，意識仍為清醒，應有一般財產交易之行為能力。從而被上訴人僅以李○福上開住院情形，主張李○福罹患疾病治療中，並無意識可為意思表示等語，自不足採。
㈣再查：李○福於85年4 、5 月間曾向○○○○銀行借款合計25
00萬元，自85年4 月25日起至87年2 月5 日清償日止之借款利息合計3,844,734 元係以現金繳納，又借款本金中之24,369,999元、1 元由雪○公司分別於87年2 月5 日、6 日以轉帳方式代為清償；及李○福於84、85年間積欠高雄三信系爭借款，嗣衍生本息合計12,571,856元，已於87年間以李初雪名義匯款清償73,462,356元等節，乃據兩造於本院99年度重家上字第1 號分割遺產事件審理中列為不爭執事項，並有本院職務上所知附於該事件卷內之○○○○銀行96年12月14日（96）○○○○字第○○○號函、高雄三信96年12月17日○○○○字第○○○○號、97年3 月27日○○○○○○字第○○○函等附借款繳息、清償明細、匯款還款明細等相關資料、○○○○銀行100 年3月14日（100 ）○○○○字第○○○函附李○福授信資料、10
0 年4 月19日（100 ）○○○○字第○○○函附李○福貸款對保相關資料可參（見原審卷第69頁、第75頁）。足認李○福死亡時，確尚積欠○○○○銀行借款債務本金2500萬元、高雄三信系爭借款，且其死亡後至清償本金前，本息達114,416,59 0元，嗣由雪○公司、李初雪清償貸款本金。被上訴人雖否認該等貸款為李○福所借用，惟上開借款確係由李○福出名借貸，貸款亦撥入其帳戶內，有前述借款繳息、清償明細、匯款還款明細、授信資料、對保相關資料可據，且依金融機關貸款均需本人親自提出身分證件供徵信審核，始得授信貸款，為常態事實。再者，上開借款均高達數千萬元，金融機關未確認貸款人之身分及真實性，而同意他人冒名借貸，應屬變態事實，被上訴人僅否認上開文書之簽名非李○福親自所為，及主張李○福無意識可為借款，未另舉證以實其說，尚難採信。佐以李○福於85年7 月7 日入住加護病房前意識仍為清醒，應有一般財產交易之行為能力一節，業如上述。及兩造曾於本院審理99 年度重家上字第1 號時，就李○福於84、85年間向高雄巿第三信用合作社借款合計7300萬元，自85年1 月起至87年1 月20日止，衍生本息合計12,571,856元，另87年間曾由李初雪名義匯款清償73,462,356元列為不爭執事項㈦一節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁至第80頁），並有上開判決在卷可稽（見原審卷第69頁）。如此足認李○福於84、85年間確曾向高雄三信借貸系爭借款。是以，被上訴人主張：系爭借款之消費借貸契約成立時，李○福罹患疾病治療中，並無意識可為意思表示，系爭借款消費借貸契約未合法有效成立等語，與事實不符，自不足採。
㈤次查：兩造之被繼承人李○福於85年7 月21日死亡，其繼承人
為兩造及兩造之母李初雪（已於98年12月17日死亡）；高雄三信灣子分社李○福帳號00000000000000繳息明細於85年9 月16日、10月16日、11月16日分別繳納4 筆本金之利息571,951 元、550,500 元、568,396 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁至第80頁），並有被上訴人不爭執其真正高雄三信系爭借款繳息明細附卷可憑（見本院卷第77頁、原審卷第44頁至第47頁）。足認上開利息即系爭債務為李○福死後本於系爭借款所生之利息之債，依首揭說明，應由李○福之全體繼承人即兩造負連帶責任。
㈥又查：上訴人設高雄區○○○○銀行南屏東分行帳號00000000
000000帳戶活期存款存摺曾於85年9 月16日提領現金571,951元、85年10月16日轉帳550,500 元、85年11月16日提領現金568,396 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁至第80頁），並有被上訴人不爭執其真正之上訴人高雄區○○○○銀行南屏東分行存摺附卷可稽（見本院卷第77頁、原審卷第48頁至第49頁）。觀諸該提領、轉帳之日期、金額均與上開繳息日期金額相同，應堪認系爭債務均為上訴人所清償。
㈦另查：系爭借款為李○福向高雄三信所借，且於李○福85年7
月21日死亡時尚未清償，亦即系爭借款為李○福所遺之債務一節，業如上述，則依前揭說明，兩造自須對系爭借款及其利息之債即系爭債務，負連帶清償責任。至被上訴人主張：李○福與雪○公司間有7300萬元消費借貸契約，且約定由雪○公司或上訴人向高雄三信繳納貸款利息等語，為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說（見本院卷第78頁至第79頁、第109 頁、第115 頁至第119 頁），而僅以李○福借款當時病重無意識行為能力，且所貸得款項均交付雪○公司、上訴人亦為系爭借款之連帶保證人等語，及病歷、上訴人說明書、雪○公司變更登記表暨系爭借款資料為據（見原審卷第92頁至第99頁、第10
9 頁至第124 頁、第133 頁至第144 頁）。惟李○福於85年7月7 日入住加護病房前意識清醒，具一般財產交易之行為能力，業經前述；而李○福取得貸款後交與雪○公司及上訴人為系爭借款之連帶保證人一情，固有上訴人說明書暨系爭借款資料可憑，然尚無從據以認定李○福與雪○公司曾約定由雪○公司或上訴人向高雄三信繳納貸款利息。況且，李○福將系爭借款交與他人運用，無論係贈與或借貸，均無礙於李○福與高雄三信間有系爭債務關係存在，及於李○福死亡後未經清償前系爭債務猶為其繼承人之兩造所負之連帶債務。從而，兩造既仍對李○福與高雄三信間之系爭債務負連帶責任，則自應有民法第
281 條第1 項規定之適用。是以，被上訴人上開主張，並不可採。
㈧末查：因系爭借款於李○福85年7 月21日死亡時尚未清償，依
民法第1153條第1 項規定為兩造之連帶債務，而系爭借款衍生之利息之債即系爭債務業經上訴人清償完畢，又因兩造均為系爭債務之連帶債務人，兩造間之內部求償關係有民法第281 條第1 項規定之適用一節，已如上述，則揆諸前揭說明，此求償權係固有之請求權，消滅時效期間為15年，且自免責行為生效日起算。又因上訴人係於85年9 月16日、10月16日、11月16日清償，則被上訴人應係自翌日起免責，上訴人之求償權請求權即自斯時起算，應分別於100 年9 月16日、10月16日、11月16日屆滿。而上訴人係於100 年9 月16日起訴，有民事起訴狀收狀章附卷可佐（見原審卷第6 頁），則上訴人上開請求權即尚未罹於15年時效。至被上訴人主張：系爭債務已罹於5 年消滅時效，因此上訴人依民法第281 條第1 項規定之求償權因繼受原債權人高雄三信之債權亦罹於5 年消滅時效等語，乃屬誤認民法第281 第1 項求償權之新生權利，與同條第2 項代位權係繼受原債權人之債權相同所致。是以揆諸上開說明，被上訴人就此主張並不可採。
被上訴人得否以對上訴人持有李○福現金遺產之分割遺產債權
，予以抵銷系爭債務？上訴人得否依民法第281 條第1 項之規定請求被上訴人償還系爭債務各自分擔額338,169 元及自免責時起其中自起訴前5 年即95年9 月15日起按法定利率計算之利息？㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為
公同共有，為民法第1151條所明定。故繼承人對於個別遺產，於分割遺產前，並無應有部分之可言，各繼承人尚非得按各人應繼分之比例，予以處分或行使其權利。（參照最高法院99年度台抗字第392 號裁判意旨）職故，遺產未分割前，各繼承人無法按其應繼分處分公同共有之債權，自無從為抵銷。
㈡經查：上訴人持有李○福遺產現金17,524,324元、債權償還款
167,917,200 元，且兩造就李○福遺產未能協議分割，訴請分割遺產訴訟雖經本院於102 年6 月20日以101 年度重家上更㈠字第1 號判決，惟尚未確定一節，為兩造所不爭執（見本院卷76頁至第77頁、第108 頁），並有本院101 年度重家上更㈠字第1 號判決在卷可據（見本院卷第86頁至第99頁），足認上訴人雖持有李○福現金遺產，惟該遺產尚未經分割。則依上開說明，李○福現金遺產未分割前，被上訴人乃無法按其應繼分處分公同共有之債權，自無從予以抵銷系爭債務。
㈢次查：上訴人已於李○福死亡後清償系爭債務，致被上訴人免
責一情，業經前述，因此，上訴人主張依民法第281 條第1 項規定請求被上訴人償還系爭債務1,690,847 元（571,951 元＋550,500 元＋568, 396元＝1,690,847 元）之各自分擔額338,
169 元（1,690,84 7元÷5 ＝338,169 元，元以下四捨五入）及自免責時起其中自起訴前5 年即95年9 月15日起按法定利率計算之利息84,542元（338,169 元×5%×5 ＝84,542元），共計422,711 元（338,169 元＋84,542元＝422,711 元）等語，即屬有據。惟上訴人除就各自分擔額338,169 元請求給付利息外，尚就5 年利息84,542元部分，亦請求自100 年10月1 日起迄清償日止按法定利率計算利息（見本院卷第4 頁、第137 頁），則於法無據，尚無可採。
㈣至被上訴人主張：依民法第229 條第2 項規定「給付無確定期
限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，因本件上訴人於起訴前，未曾催告被上訴人償還系爭債務，依上開法律規定，被上訴人自不負給付遲延之責任，上訴人不得主張加計回溯5 年之利息等語。惟按民法第281 條第1 項規定免責債務人得請求自免責時起之利息，乃法律之特別規定，此利息並非法定遲延利息，自無需踐行民法第229 條第2 項之催告。是以，被上訴人上開主張，尚不足採。
綜上所述，上訴人本於民法第1153條、第281 條第1 項之規定
，請求被上訴人各給付422,711 元及均自100 年10月1 日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，於422,711 元及其中338,16
9 元自100 年10月1 日起算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論尚無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450 條、第79條、第449 條第2 項、第85條第1 項前段、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20 日 內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 23 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。