臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第12號上 訴 人 繆泰正訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師複 代理 人 賈定睿上 訴 人 洪永鑫訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於民國101 年11月15日臺灣澎湖地方法院100 年度訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於102 年10月9 日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴人繆泰正假執行之聲請駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人繆泰正主張：對造上訴人洪永鑫先於民國100 年1 月間向伊借款新台幣（下同）2 萬5000元，嗣於同年3 月20日洪永鑫又向伊借款，兩造並口頭約定，伊對洪永鑫經營之鑫發汽車保養所（下稱鑫發保養所），以隱名合夥方式，由伊提供水電專長進行水電工程，並辦理車輛買賣之過戶登記，為勞務出資，洪永鑫則負責提供資金且具名經營，賺取利潤均分，洪永鑫並每月攤還借款本利。伊因洪永鑫提供之條件優厚，故再於100 年3 月20日至同年4 月25日間陸續借予洪永鑫174 萬4000元。先後合計如原判決附表（下稱附表）所示共176 萬9000元。惟洪永鑫僅於100 年5 月1 日還款2 萬0600元，隨即否認兩造間消費借貸及隱名合夥關係，扣除洪永鑫以車牌號碼0000-00 汽車抵償5 萬元及原判決命洪永鑫給付47萬7400元本息外，洪永鑫尚應給付伊借款122 萬1000元，故依消費借貸契約之法律關係，請求洪永鑫再給付上開借款。又兩造合夥迄今，洪永鑫並無分配任何利益，且於同年7 月11日，竟擅將鑫發保養所之營業登記負責人更改為其父洪慶義。而兩造自101 年3 月20日合夥後，鑫發保養所賣出中古車共計12部，因洪永鑫拒不提供相關帳冊，故伊自行估算保養所應有獲利，依隱名合夥之法律關係，請求洪永鑫給付1 元合夥利益。爰求為命洪永鑫應再給付伊122 萬1001元，及自變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（至原判決駁回繆泰正請求借款5 萬元及合夥利益14萬4999元本息部分，未據上訴，業已確定。）
二、洪永鑫則以：伊未向繆泰正借款176 萬9000元，繆泰正雖於
100 年3 月22日、同年3 月23日及同年4 月1 日分別匯款16萬元、24萬元及12萬3000元，共計52萬3000元至訴外人黃書侃郵局帳戶，此係兩造合夥向黃書侃購買車牌號碼0000-00、4412-G5 、4017-WU 之3 輛中古車，非屬借款性質。其中3480- ZL號汽車業已轉售，並由兩造平分其利潤，而4412-G5號汽車現登記於繆泰正名下並由繆泰正使用，4017-WU 號汽車則登記於伊母親歐銀票名下，至今仍停放在鑫發保養所。又兩造合夥購買上開3 輛中古車，與鑫發保養所無涉，兩造就鑫發保養所並無合夥關係存在，鑫發保養所係由洪永鑫向銀行及友人借貸，以及其父洪慶義對外貸款，自行籌措資金設立，伊自無須向繆泰正借款。況兩造合夥關係仍未結算，自亦無合夥利益分配之問題等語，資為抗辯。
三、原審判決洪永鑫應給付繆泰正47萬7400元，及自100 年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回繆泰正其餘之訴。繆泰正就敗訴之其中部分提起上訴，洪永鑫就全部敗訴部分提起上訴。繆泰正聲明：㈠原判決關於駁回繆泰正後開第㈡項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，洪永鑫應再給付繆泰正122 萬1001元，及自100 年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣洪永鑫之上訴駁回。洪永鑫則聲明：㈠原判決不利於洪永鑫部分廢棄。㈡上開廢棄部分，繆泰正在第一審之訴駁回。㈢繆泰正之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠鑫發保養所於100 年4 月12日成立，登記為獨資，初登記負責人為洪永鑫，營業項目為汽車修理。
㈡鑫發保養所於100 年7 月11日將負責人變更登記為洪慶義，營業項目新增汽車零售業，及汽、機車零件配備零售業。
㈢繆泰正曾分別於100 年3 月22日匯款16萬元、同年3 月23日
匯款24萬元、同年4 月1 日匯款12萬3000元至黃書侃之郵局帳戶，匯款總金額為52萬3000元。
五、兩造爭執事項：㈠洪永鑫有無向繆泰正借款？若有，則其借款金額為何？㈡兩造間就鑫發保養所有無隱名合夥關係存在？若兩造間就鑫
發保養所具合夥關係，則繆泰正所得請求分配之合夥利潤為何？
六、洪永鑫有無向繆泰正借款？若有，則其借款金額為何？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第474 條第1 項所明定，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨可參）。本件繆泰正主張其於附表所示時間先後借予洪永鑫共計176 萬9000元，既為洪永鑫所否認，繆泰正自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實舉證以證明之。
㈡經查：繆泰正主張洪永鑫於100 年1 月間向其借款2 萬5000
元之情，核與證人王志文到庭具結證稱：伊經營當鋪，與繆泰正各借給洪永鑫2 萬5000元，伊借予洪永鑫2 萬5000元部分是拿給繆泰正轉交洪永鑫等語大致相符（原審卷二第44頁），證人王志文與兩造並無利害關係，其與兩造亦無任何親屬及僱傭關係，應無偏袒繆泰正而甘冒偽證刑責，故為虛偽陳述之理，所證應可採信，是繆泰正主張其於100 年1 月間借款2 萬5000元與洪永鑫一節，堪認為真正。
㈢繆泰正又主張其於100 年3 月22日、同年3 月23日、同年4
月1 日，先後借予洪永鑫16萬元、24萬元及12萬3000元，計52萬3000元等情，業據其提出存款明細3 紙在卷為證（原審卷一第100 頁）。而洪永鑫就繆泰正分別於上述日期，匯款共計52萬3000元至黃書侃之郵局帳戶一事並不爭執，且就其向繆泰正借款52萬3000元之事實，於原審100 年10月28日準備程序中業已自認（原審卷一第215 頁），堪認為真。雖洪永鑫事後翻異前詞，辯稱上開3 筆匯款係兩造合夥購買中古車所用云云，而撤銷前揭自認，然因洪永鑫未能證明其前揭自認與事實不符或經繆泰正同意其撤銷自認，核與民事訴訟法第279 條第3 項規定不符，自不得撤銷其所為自認，是洪永鑫前揭抗辯，即不足採。
㈣至繆泰正主張洪永鑫其餘借款122 萬1000元部分（即繆泰正
主張全部借款176 萬9000元，扣除前已認定之2 萬5000元及52萬3000元後之金額），固表示於100 年3 月23日指示訴外人郭福興向其拿取借款2 萬4000元一節，核與證人郭福興到庭證稱其不知道兩造間借款之事等語不相符合（原審卷一第
218 頁）。繆泰正又提出保險單借款約定書、撥款通知書、信貸申請書暨約定書、互助會單借款證明書、貸款借據等借款來源相關文件，以及兩造於100 年5 月8 日、同月16日對話錄音譯文為證（原審卷一第62至88、92至99頁）。惟上開借款資金來源等文件，僅得證明繆泰正曾向第三人借款之事實，尚無從據以推論繆泰正有將該款項借貸及交付與洪永鑫。再依繆泰正所提100 年5 月8 日錄音譯文記載，繆泰正對洪永鑫稱：「你第一次拿36去，我匯一個16和24給侃哥啦，你回來我又拿10萬給你，啊我想想乾脆把17拉起來變91，91以後這個三門的，記得嗎？三門的。（洪永鑫稱：嗯。）我拿13出來，是不是？上次跟你去台灣時我跟我姊調19，我自己帶5 萬的現金。（洪永鑫稱：這…這隻三門你拿多少出來？）13。（洪永鑫稱：啊你先去匯12過去喔! ）匯12。（洪永鑫稱：你匯12厚。）反正我實拿就是拿13出來，我都沒有隨便加。（洪永鑫稱：嗯。）24就是去高雄的時候會錢19，我帶5 萬的現金你記得嗎？（洪永鑫稱：我知道。）…我先拿17給你，後面再拿3 萬湊20，就是讓你去還這個五分的，啊後面還有一個2 萬就是廢車，我去領的，啊更後面的也是廢車的。（洪永鑫稱：我知道，這我都知道。）…（洪永鑫稱：你都…你都…你就全部說多少? ）啊我那張紙都有寫呀! 寫去以後…（洪永鑫稱：我看全部是多少，全部179 ，總數。）你紙都沒帶，沒關係! （洪永鑫稱：總數179 ，你上面有寫，總數179 萬。）…（洪永鑫稱：你現在你…你現在你…你現在你這裡什麼都不要去考慮，把錢拿出來，一直付一直付一直付，付到那種，到時你看怎樣，若有，我有時若真的轉的過或是怎樣，有時十萬二十萬這樣，一直給你。）對啦對啦! 」等語（原審卷一第83至85頁）。然觀諸譯文內容，均係繆泰正自行陳述居多，且其所述金額係借款或合夥或其他亦非明確，洪永鑫僅有為簡單應答，並未承認有向繆泰正借款等情，而洪永鑫雖自陳：「總數179 ，你上面有寫，總數179 萬。」等語，惟係洪永鑫依繆泰正所出示之紙條，陳述其上記載之內容，則繆泰正片面解讀洪永鑫已承認其餘借款122 萬1000元債務，尚有所誤。另依繆泰正所提於
100 年5 月16日與訴外人郭福興、洪慶義等人之錄音譯文，雖載有：洪永鑫稱「你叫我還什麼錢啊？」；洪慶義稱「我們有錢的時候會慢慢還你，不是你三天二天就要來逼多少錢…」；郭福興稱「不要說你借的或是什麼都是多餘的，直接說，這邊到底什麼時候能跟你處理完？啊，我跟你處理也沒有關係…2 萬5 ，2 萬5 五年12個月」；洪永鑫稱「5 年就
150 」；繆泰正稱「我們那邊是181.9 啊，你還我2 萬了，
179.9 …」；洪慶義稱「啊你這邊的開銷……」；洪永鑫稱：「啊車，這輛車，…」；繆泰正稱「車子我還你啊，車子我還你啊」；洪永鑫稱「我不要啊…我辦過給你了，我就不要再囉嗦了」；郭福興稱「那輛就20多了耶」；繆泰正稱：
「對啊，20多啊，…，他本來欠我181.9 ，還我2 萬了，剩下179.9 ，啊你看現在湊一湊…」等語（原審卷一第85至88頁）。上開內容固有提及還款事宜，惟清償債務之原因關係甚夥，或基於借貸、或基於合夥、或基於不當得利等等，不一而足，難認即為借貸關係。況郭福興、洪慶義等人並非借貸契約之當事人，其等就兩造間借款之經過亦非親身見聞，自不得以其等於訴訟外對話之錄音譯文內容，作為認定洪永鑫向繆泰正其餘借款122 萬1000元之依據。
㈤繆泰正雖另舉其妻鄭雅嬪證稱：兩造間有借款關係，第一筆
借款時間為100 年1 月底，其他10幾筆為100 年3 月中至4月底，借款總金額為181 萬9000元；伊有親眼看到其中有一筆30萬元借款經過，是伊與繆泰正到洪永鑫與他父親工作的地點，將借款交予洪永鑫，其餘借款是洪永鑫與繆泰正通電話時，因使用擴音，伊有在旁聽到；繆泰正所出借款項包含向伊阿公借款，繆泰正另有保單借款，還有向中信銀行信用貸款，伊也有向漁會借款，還有一筆是先向繆泰正之姊借款，再將該筆借款借予洪永鑫，之後繆泰正再用互助會得標款償還給其姊等語（本院卷第99頁背面至100 頁背面）。惟鄭雅嬪為繆泰正之妻，所證自難期公正客觀，且繆泰正於原審提出之各次交款時間及金額（原審卷一第89頁），僅於100年3 月26日有借款10萬元、20萬元2 筆，係分次交付，並無單筆一次交付30萬元之情形，則鄭雅嬪所述其曾陪同繆泰正交付一筆30萬元借款予洪永鑫，與繆泰正主張有所不符。而就其餘借款，鄭雅嬪縱於電話中曾聽聞繆泰正與洪永鑫之對話，但既未親見交付款項之事實，亦不得認兩造已成立消費借貸契約，是尚難僅憑證人鄭雅嬪之證詞而採為不利洪永鑫之證據。繆泰正既未能就其交付上開借款與洪永鑫之事實負舉證之責，縱洪永鑫就鑫發保養所資金來源，前後陳述不一而有疵累，亦不影響本件兩造間有無消費借貸關係之認定，是繆泰正主張洪永鑫向其借款122 萬1000元之部分，洵不可採。
㈥綜上，繆泰正應確有借款予洪永鑫計54萬8000元（計算式：
2 萬5000＋52萬3000＝54萬8000）。又洪永鑫已於100 年5月1 日還款2 萬0600元，且洪永鑫所有車牌號碼0000-00 號汽車，前經移轉登記於繆泰正名下，該車經繆泰正轉賣後得款5 萬元，用以抵償對繆泰正之債務等情，均為繆泰正所自承在卷（原審卷第135 、151 頁）。是繆泰正得請求洪永鑫返還之借款，經扣除洪永鑫業已清償及抵償款項後為47萬7400元（計算式：2 萬5000＋52萬3000－2 萬0600－5 萬＝47萬7400）。至繆泰正就其餘借款122 萬1000元部分，既未能就借款之合意及交付事實盡舉證責任，則繆泰正依據消費借貸關係，請求洪永鑫返還上開借款，尚非有據。
七、兩造間就鑫發保養所有無隱名合夥關係存在？若兩造間就鑫發保養所具合夥關係，則繆泰正所得請求分配之合夥利潤為何？㈠按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第667 條第1 項、第700 條定有明文。本件繆泰正主張其就洪永鑫經營之鑫發保養所，提供水電專長為勞務出資，由洪永鑫金錢出資並經營，故兩造就鑫發保養所具隱名合夥之法律關係等情，為洪永鑫所否認，並抗辯兩造僅就向黃書侃購買車牌號碼0000-00 、4412-G5 、4017-WU之3 輛中古車部分存有合夥關係而已，非就鑫發保養所有合夥關係等語。繆泰正雖舉證人鄭雅嬪證稱：鑫發保養所是兩造合夥設立，是於100 年間，伊、繆泰正與洪永鑫約在咖啡廳或檳榔攤，談論以後開設汽車保養所事宜，伊聽到洪永鑫向繆泰正表示由繆泰正負責修理水電，洪永鑫會教繆泰正如何選車，繆泰正並無出資，是負責水電部分，看店部分是由洪永鑫或繆泰正誰有空，誰就去看店等語（本院卷第99頁背面至100 頁背面）。惟據證人洪慶義到庭證稱：鑫發保養所係由洪永鑫出資，兩造間並無合夥關係等語（原審卷一第
216 頁），證人郭福興亦證稱：伊有向洪永鑫承租鑫發保養所部分場地為洗車業，繆泰正並無合夥經營該保養所等語（原審卷一第218 頁），均證明繆泰正就鑫發保養所不具隱名合夥關係，與證人鄭雅嬪所述相左，而證人鄭雅嬪為繆泰正之妻，所證是否真實已非無疑，自難僅憑證人鄭雅嬪之證詞，遽認繆泰正之主張為可採。
㈡又洪永鑫於100 年5 月26日第000114號存證信函雖載稱：「
雙方在100 年1 月底認識後，甲方（即洪永鑫）計畫成立鑫發保養所，因資金不足欲籌措資金合夥，乙方（即繆泰正）知悉後和甲方商討並同意出資合夥，甲乙雙方同意中古車車款雙方合資購買，保養所部分甲方自行籌備負擔所有金額，並交由甲方經營所有業務，乙方為單純收受利益人……」等語（原審卷第7 至9 頁）。惟觀諸存證信函記載「甲乙雙方同意中古車車款雙方合資購買」、「保養所部分甲方自行籌備負擔所有金額，並交由甲方經營所有業務」，足認洪永鑫係表示兩造就購買中古車部分應共同出資，鑫發保養所部分仍由洪永鑫出資及經營，並未提及繆泰正就鑫發保養所係以水電專業勞務出資，則該存證信函所載內容與繆泰正主張其以勞務出資之情，兩者大相逕庭，而繆泰正應以現金出資或勞務出資，乃合夥事業重要事項，兩造縱有約定就鑫發保養所有合夥關係，亦因兩造就繆泰正應以現金出資或勞務出資之意思表示未達成合致，難謂合夥契約業已成立，自無從認繆泰正以勞務出資而為鑫發保養所之隱名合夥人。
㈢另繆泰正雖提出兩造100 年5 月8 日錄音譯文記載，繆泰正
對洪永鑫稱：「我剛才說的重點還沒說完，我一開始的認…認識是什麼你可知道，我們要一起打拼賺錢嘛對不對？一起來經營嘛! …結果你前面就在跟我說，說你…你會藏步，會…會什麼，出錢…出錢的出錢，出力的那個，出錢的就不要理了，出力…（洪永鑫則稱：我跟你說，…我要藏的是我的車源…我的車源我我是一定不會說給你知道）」等語（原審卷一第63頁），惟此對話並不能證明繆泰正以勞務出資而為鑫發保養所之隱名合夥人。繆泰正又以洪永鑫曾於100 年5月初將車號0000-00 、4412-G5 、8165-ZX 、4017-WU 車輛由其母歐銀票名下移轉至繆泰正名下，以拖延及搪塞繆泰正向其催討借款及要求看鑫發保養所相關經營資料，並取信於繆泰正，惟事後又偷將上述車輛車籍登記回洪永鑫名下，可見兩造確有合夥之事實云云。然上開事實充其量僅能證明繆泰正就洪永鑫買賣中古車有出資相借或投資而已，自難認繆泰正就鑫發保養所係以勞務出資而有隱名合夥關係。從而，繆泰正據以請求給付合夥利益1 元，即非有據。
八、綜上所述，繆泰正本於消費借貸、合夥之法律關係，就其中請求洪永鑫返還借款47萬7400元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日即100 年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至繆泰正其餘請求，尚屬無據，不應准許。其就不應准許部分為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命洪永鑫為上開給付，並駁回其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴如上訴聲明部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應各駁回其上訴，繆泰正假執行之聲請亦應駁回。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書 記 官 戴育婷