臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第254號上 訴 人 鄭淑娟即家家不動產廣告社訴訟代理人 呂郁斌律師上 訴 人 李榮吉被 上 訴人 周煜昆
周煜燦周昱璋共 同訴訟代理人 梁智豪律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國102 年7 月
9 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市路○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係被上訴人周煜燦、周昱璋、周煜昆所共有，其等之應有部分分別為1/ 2、1/4 、1/4 。被上訴人於民國101 年5 月3 日與上訴人鄭淑娟即家家不動產廣告社（下稱鄭淑娟）簽署土地委託銷售契約書（下稱系爭委託契約），委託鄭淑娟代銷系爭土地，委託銷售期間自101 年5 月3日起至同年月8 日止，委託銷售之價格為新臺幣（下同）2,
835 萬元。鄭淑娟旋即找到買主即上訴人李榮吉願以上開價格買受系爭土地，被上訴人遂於101 年5 月3 日在「購屋要約委託書」（下稱系爭要約書）上簽名承諾依上開價格出售。詎鄭淑娟邀同買賣雙方於101 年5 月7 日辦理正式簽約手續時，被上訴人卻表示已經以較高價格出售予他人，不願履行與李榮吉間之買賣契約。被上訴人無故違約，鄭淑娟自得依系爭委託契約之約定，請求被上訴人給付以委託銷售價格6%計算之仲介服務費1,701,000 元（28,350,000元×6%＝1,701,000 元），李榮吉得依系爭要約書之約定，請求被上訴人賠償按約定成交價格3%計算之違約金850,500 元（28,350,000元×3%＝850,500 元）。為此，爰依系爭委託契約及系爭要約書之約定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人鄭淑娟1,701,000 元、上訴人李榮吉850,500 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭委託契約僅周煜昆簽署，周煜燦及周昱璋並未授權周煜昆簽署，對周煜燦及周昱璋不生效力，而系爭要約書僅周煜昆、周昱璋簽名，周煜燦並未簽署，周煜昆曾對上訴人表示其簽名僅係預備、預約性質，仍需經周煜燦簽名後始生效力。又李榮吉於101 年5 月3 日雖表示要以每坪54,000元購買系爭土地，然當時已另有買家願意以每坪55,000元購買，而李榮吉不願加價，雙方就價金未達成合意，買賣契約並未成立，上訴人無權請求被上訴人給付仲介服務費及違約金等語置辯。並答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人敗訴。鄭淑娟就部分敗訴及李榮吉就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人鄭淑娟1,134,000 元（28,350,000元×4%=1,134,000元）、李榮吉850,500 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣准供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。（鄭淑娟就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為被上訴人周煜燦、周昱璋、周煜昆所共有，應有部分分別為1/2、1/4、1/4。
㈡系爭委託契約關於被上訴人周煜昆之簽名係真正。
㈢系爭要約書關於被上訴人周煜昆、周昱璋之簽名係真正。
㈣被上訴人已將系爭土地以每坪價格55,000元出售與第三人，
並辦理所有權移轉登記完畢。上訴人李榮吉簽立系爭要約書，係欲以總價2,835 萬元即每坪價格54,000元購買系爭土地。
㈤系爭委託契約第13條其他約定事項所載之「住商不動產岡山站前店」係指鄭淑娟家家不動產廣告社。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人與上訴人李榮吉間就系爭土地有無成立買賣契約？㈡被上訴人與上訴人鄭淑娟間就系爭土地是否有成立系爭委託契約？鄭淑娟依系爭委託契約之約定，請求被上訴人給付仲介服務費1,134,000 元本息；及李榮吉依系爭要約書約定，請求被上訴人賠償違約金850,500元本息，是否有理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）被上訴人與上訴人李榮吉間就系爭土地有無成立買賣契約？⒈上訴人主張系爭要約書記載系爭土地之總承購價款為2,83
5 萬元（即每坪價格54,000元），並經周煜昆、周昱璋在賣方簽名欄位上簽名，且簽名欄上方「賣方同意依上開內容出售」欄位（下稱系爭欄位）已打勾，表示被上訴人同意以2,835 萬元出售系爭土地云云，被上訴人則否認周煜昆、周昱璋有在系爭欄位勾選。查，證人即家家不動產廣告社店長、鄭淑娟之配偶鄭弘發於原審結證稱：於周煜昆委託銷售期間內，已尋得買方李榮吉，並談妥買賣價格為每坪「55,000」元，於通知周煜昆後，周煜昆口頭同意，雙方遂約於101 年5 月3 日簽訂買賣契約，當日李榮吉要伊問周煜昆可否降為每坪「54,000」元，周煜昆「沒有」回答，伊請周煜昆在系爭要約書上簽名確認，當時李榮吉要付訂金，但周煜昆一直說有「疑慮」，「不」同意簽訂買賣契約，也「不」收訂金。系爭委託契約第13條其他約定事項之記載，係周煜昆要求加載等語（見原審卷第46至52頁），核與李榮吉於本院陳稱：當初講好的價格是每坪「55,000」元，後來伊要求降為每坪「54,000」元，當日尚有其他人要購買系爭土地，伊等了一、二個小時，才簽了系爭要約書，當時被上訴人要求給2 、3 天的時間「考慮」，所以當天「沒有」簽訂買賣契約書等情相符（見本院卷第25頁），足見在101 年5 月3 日之前，李榮吉原本同意以每坪55,000元購買，但於101 年5 月3 日當日卻表示僅願以每坪54,000元購買，周煜昆不同意，其等間就買賣契約必要之點即價金未達成合意，周煜昆遂拒絕簽立買賣契約及收受訂金，是周煜昆、周昱璋雖在系爭要約書上簽名，但其等要求之每坪價格是55,000元，此為上訴人所知悉，而李榮吉簽立系爭要約書，係欲以每坪價格54,000元購買，此為兩造所不爭執，顯見於簽立系爭要約書時，周煜昆、周昱璋即不同意以總價2,835 萬元出售，焉會在系爭欄位勾選，且證人鄭弘發於原審結證稱：伊「不」確定周煜昆、周昱璋有無在系爭欄位打勾等語（見原審卷第46至52頁），何況果如上訴人所主張周煜昆、周昱璋有同意按系爭要約書所記載之金額出售與李榮吉，則周煜昆、周昱璋理當於101 年5 月3 日同意簽訂買賣合約及收取訂金，其等卻拒絕，即表示不同意以該價格出售，此外，上訴人未能舉證證明周煜昆、周昱璋有在系爭欄位打勾，是周煜昆、周昱璋否認有在系爭欄位打勾，應屬可採。被上訴人與李榮吉於101 年5 月3 日就系爭土地之買賣價金既未達成合意，應認買賣契約尚未成立。另上訴人請求傳訊證人鄭弘發證明周煜昆、周昱璋有在系爭欄位打勾，惟證人鄭弘發已為上開證述，本院認無再傳訊之必要，故不予傳訊，併此叙明。
⒉次查，周煜昆於99年12月25日委託鄭淑娟銷售系爭土地時
，係約定服務報酬按實際成交價「2%」計算（見原審卷第58頁之一般委託銷售契約書），而系爭委託契約第4 條第
1 項及第13條均約定服務報酬是實際成交價「4%」計算（見原審卷第7 頁），果101 年5 月3 日當日周煜昆、周昱璋係同意以2,835 萬元價格出售系爭土地予李榮吉，而在系爭要約書上簽名，則雙方既已達成買賣合意，衡情周煜昆當無同意鄭淑娟調高1 倍仲介服務費之必要，顯見被上訴人與李榮吉於101 年5 月3 日就系爭土地尚未達成買賣合意。
⒊按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約
權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第96
4 號判例可資參照）。又「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。」（最高法院79年度台上字第1357號判決可資參照）。查，被上訴人已於101 年5月3 日將系爭土地以每坪價格55,000元出售與第三人一節，為兩造所不爭執，並有土地買賣契約書（見原審卷第78至83頁）在卷可稽。又依系爭要約書第13條其他約定事項「若同業總價相同時，依住商不動產岡山站前店為第一優先簽訂買賣合約」之記載觀之，僅在被上訴人委由其他房屋仲介業者出售系爭土地之總價與系爭要約書所記載之總價2,835 萬元相同時，鄭淑娟所經營之家家不動產廣告社（即住商不動產岡山站前店）所尋得之買家李榮吉始有優先與被上訴人簽訂買賣契約之權利，且系爭要約書就付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項均未約定，依前開說明，系爭要約書應屬「預約」性質，而非屬買賣契約之「本約」，此亦可從101 年5 月3 日被上訴人拒絕收受訂金及與李榮吉簽訂買賣契約書可得印證，故被上訴人辯稱：系爭要約書係屬預約等語，應屬有據。嗣被上訴人既以高於系爭要約書所載之每坪價格即55,000元出售系爭土地與第三人，李榮吉即無優先與被上訴人簽訂買賣契約之權利，何況系爭要約書僅係「預約」，是上訴人主張被上訴人與李榮吉於101 年5 月3 日就系爭土地已成立買賣契約云云，不足採信。
（二）被上訴人與上訴人鄭淑娟間就系爭土地是否有成立系爭委託契約？鄭淑娟依系爭委託契約之約定，請求被上訴人給付仲介服務費1,134,000 元本息；及李榮吉依系爭要約書約定，請求被上訴人賠償違約金850,500 元本息，是否有理由？⒈查，依系爭委託契約第4 條第1 項及第13條均約定，鄭淑
娟之仲介服務費是按「成交」價4%計算，則表示必須被上訴人與李榮吉間就系爭土地有成立買賣契約，鄭淑娟始能請求被上訴人給付仲介服務費，然李榮吉與被上訴人間就系爭土地並未成立買賣契約，已如前述，則縱鄭淑娟與被上訴人間確有成立系爭委託契約，鄭淑娟亦不得請求被上訴人給付仲介服務費。從而鄭淑娟依系爭委託契約之約定，請求被上訴人給付仲介服務費1,134,000 元及其法定遲延利息，不予准許。
⒉按系爭要約書第6 條第3 項約定：「賣方不履行簽定本約
義務時，賣方除依其與受託人委託銷售契約約定給付服務費外，應賠償他方以『成交』總價3%計算之違約金」。查，上訴人李榮吉與被上訴人間就系爭土地之買賣價金未達成合意而未成立買賣契約，已如前述，則被上訴人無履行簽定買賣契約之本約義務，故李榮吉依上開系爭要約書之約定，請求被上訴人給付違約金850,500 元及其法定遲延利息，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭委託契約及系爭要約書，請求被上訴人給付鄭淑娟1,134,000 元、李榮吉850,500 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其等假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其等假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 高金枝
法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 黃富美