臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第264號上 訴 人 洪金枝訴訟代理人 吳振華
陳平如律師被 上 訴人 交通部航港局法定代理人 祁文中訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師王恒正律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於民國102 年7月31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1161號第一審判決提起上訴，本院於102 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：交通部高雄港務局因於96年6 月間讓售高雄市○○區○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）予上訴人時，於議程進行中，以「交通部高雄港務局辦理紅毛港遷村安置托兒所用地讓售須知」，強令要求上訴人簽立其預先擬定之「同意書」（下稱系爭同意書），作為議價報價之附件，否則報價無效（下稱系爭讓售契約）。上訴人購買系爭土地完成後，交通部高雄港務局以系爭同意書就系爭土地辦理「未經都市計畫程序變更為文教區及辦理法人登記後，未申請更名登記為法人前，禁止移轉所有權與遵照都市計畫文教區規定使用，請求權人：中華民國，管理機關：交通部高雄港務局，收件96年6 月14日字第63320 號，義務人：洪金枝，權利範圍：全部，96年6 月21日登記。預告登記請求權人：中華民國，管理機關：交通部高雄港務局（統一編號：00000000）」等語之預告登記（下稱系爭預告登記）。嗣上訴人為經營海原托兒所，需以系爭土地向銀行融資貸款，惟銀行卻因系爭預告登記而無從放貸。則上訴人就系爭土地所有權之使用，處分等權能顯受系爭預告登記之妨害。而交通部高雄港務局已於101 年3 月1 日組織改組，其權利義務由被上訴人及原審共同被告台灣港務股份有限公司繼受。為此依民法第767 條第1 項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：
被上訴人及台灣港務股份有限公司應連帶將系爭土地所為之系爭預告登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：台灣港務股份有限公司於交通部高雄港務局改組後僅繼受有關港埠經營之契約權利義務，而系爭預告登記之管理機關則由被上訴人繼受。又系爭同意書係上訴人自願書立，應受其拘束，以確保系爭土地供文教目的使用，並應移轉所有權予海原托兒所。惟上訴人迄未履行，苟予以塗銷系爭預告登記，非但與當時政府以低於市價配售系爭土地予海原托兒所之用意相違，亦對當年其他確實履約之文教事業不公平等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系土地所為之系爭預告登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（上訴人於原審係主張依民法第767條第1 項中段規定請求被上訴人塗銷系爭預告登記，嗣於本院追加依民法第247 條之1 規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，核其追加部分，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。又上訴人訴請台灣港務股份有限公司連帶塗銷系爭預告登記部分，經原判決予以駁回後，上訴人並未對此部分提起上訴，已確定在案，均併予敍明）。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠交通部高雄港務局於96年6 月間讓售系爭土地予上訴人，並
於96年6 月14日持其上有上訴人簽名、蓋章之系爭同意書，向高雄市鳳山地政事務所就系爭土地辦理系爭預告登記，並經高雄市鳳山地政事務所於96年6 月21日登記在案。㈡交通部高雄港務局組織改制後，系爭預告登記係由被上訴人繼受。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人依民法第247 條之1 規定，主張系爭預告登記之約定為無效，有無理由？㈡上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？
六、上訴人依民法第247 條之1 規定，主張系爭預告登記之約定為無效，有無理由？㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247 條之1 定有明文。次按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。又按民法第247 條之1 所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
㈡上訴人固主張被上訴人以系爭預告登記強令上訴人捐出私有
財產土地（即系爭土地），而強令設立財團法人登記，係加重上訴人之責任，使上訴人拋棄權利或限制上訴人行使權利，及於上訴人有重大不利益，且對上訴人顯失公平。依民法第247 條之1 規定，該部分（即系爭預告登記）之約定為無效云云，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：①本件交通部高雄港務局與上訴人所簽訂之系爭讓售契約及
其附件即系爭同意書，係以紅毛港地區原已經營文教事業且仍願在遷村地區經營文教事業，又願成立法人並將配購得之土地移轉予法人者為對象，符合申請配售資格者乃特定少數人，自無預先制定擬與不特定多數人訂約之情事。
是上訴人主張系爭讓售契約及系爭同意書，係依被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約云云，尚屬無據。
②被上訴人所辯本件係交通部高雄港務局當年因辦理紅毛港
遷村，除對土地被徵收者已於78年間予以徵收補償完畢外，為達順利遷村之目的，對當地居民、寺廟及文教事業另以配售土地安置之措施。而當時一般住戶每戶只能配售26坪（見本院卷第53頁至第56頁所附紅毛港遷村安置土地配售抽籤作業要點），惟寺廟及文教事業則不受26坪之限制。亦即對紅毛港當地寺廟、文教事業有條件賦予其得以低於市價甚多之價格配購政府其他土地之資格，且配購之土地不受26坪之限制（見本院卷第12頁、第13頁所附交通部高雄港務局辦理紅毛港遷村安置托兒所用地讓售議價須知）。但為確保配售之土地確實供寺廟及文教事業供做寺廟及文教目的使用規定所配售之土地日後需變更為保存區、文教區。且配售對象若尚未成立寺廟法人或文教事業法人，雖可先用代表個人名義議價配售，但日後必須儘速將獲配售安置資格之寺廟、文教事業辦理法人登記，並將土地移轉與寺廟或文教法人名下。而為確保暫時登記為土地名義人之寺廟或文教事業代表人確實履行上開事項，雙方並辦理預告登記，約定登記名義人在未辦妥上述事項前禁止移轉土地所有權等情，有前揭作業要點、讓售議價須知各
1 份附卷足憑，並為上訴人所不爭。又上訴人係以839 萬9691元承購被上訴人所配售之系爭土地，此亦有出售紅毛港遷村安置國有土地產權移轉證明書1 紙附卷可稽（見原審卷第15頁），足見上訴人並非經濟之弱者。而適合經營幼兒園之土地甚多，如上訴人有意繼續經營托兒所，又不願成立法人並將系爭土地移轉予法人，則上訴人自得以市價與該其他土地所有權人締約購買。因之，上訴人如認系爭讓售契約有違民法保護承買人之任意規定，自可不訂定系爭讓售契約，並不因其未為系爭土地之配購人而生不利益或經濟生活受制於被上訴人不得不為買受系爭土地之情形。是本院依前揭系爭讓售契約及系爭同意書本質所生之主要權利義務加以綜合判斷，亦難認有顯失公平之情形。
縱而上訴人依民法第247 條之1 規定，主張系爭預告登記之約定為無效，應屬無理由。上訴人據此請求被上訴人塗銷系爭預告登記即為無理由，不應准許。
七、上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條第1 項定有明文。
次按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，土地法第79條之1 第1 項、第2 項亦規定綦詳。是預告登記對於土地所有人權利之行使，固有相當之妨害。惟預告登記權利人對於所有人有得保全之請求權存在，縱屬對於土地所有人權利之行使構成妨害，土地所有人仍不得依民法第767 條之規定，請求預告登記權利人塗銷預告登記，以除對於所有人權利行使之妨害。
㈡上訴人雖主張：上訴人為經營海原托兒所需以系爭土地向銀
行融資貸款，但銀行卻因系爭預告登記而無從放貸，因而上訴人就系爭土地所有權之使用、處分等權能顯受系爭預告登記之妨害。況被上訴人以系爭預告登記強令上訴人捐出以80
0 多萬元買來之系爭土地而強令設立財團法人登記，侵奪上訴人就系爭土地之所有權及干涉所有權之行使處分，上訴人自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記云云。然查交通部高雄港務局與上訴人間就系爭土地所為系爭預告登記之約定並非無效等情，已如前述。又依上訴人所不爭執之其於96年4 月11日出具之系爭同意書（見原審卷第14頁）內載：「立同意書人洪金枝（即上訴人）係海原托兒所代表人，依紅毛港遷村策進委員會第12次會議提案5 之決議有償價購高雄縣鳳山市○○段○○○○ ○號土地（即系爭土地）1 筆，茲為繳納土地款辦理所有權移轉及讓售土地，同意遵照都市計劃文教區規定使用，立同意書人於繳納土地款時，同意提供印鑑證明2 份，並以高雄港務局為請求權人向地政機關辦理預告登記，為讓售土地所有權經登記為立同意書人後，在讓售土地未經都市計劃程序變更為文教區及於辦理法人登記後，未申請更名登記為法人所有前，同意讓售土地禁止移轉所有權與遵照都市計劃文教區規定使用之預告登記」等語。而系爭土地所為之系爭預告登記係經上訴人同意，並出具印鑑證明及同意書等文件辦理，則上訴人當知其法律效果，是被上訴人對於上訴人就系爭土地依系爭同意書既有如系爭預告登記內容之得保全之請求權存在，縱屬對於上訴人就系爭土地權利之行使構成妨害，揆諸首開說明，上訴人仍不得依民法第767 條之規定，請求被上訴人塗銷預告登記，從而上訴人主張依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，系爭預告登記之約定並非無效；上訴人依民法第
767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。