臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第272號上 訴 人 蔡昌燄訴訟代理人 張永昌律師
陳煜昇律師被上訴人 合天大道院法定代理人 曾文皇上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102 年8 月16日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第832 號第一審判決提起上訴，本院於102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元及自民國97年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息暨按週年利率百分之十計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國97年5 月30日向伊借款新台幣（下同）200 萬元，約定清償日期為97年6 月29日，利息按年息百分之5 計算，逾期按每百元日息1 角計付違約金（下稱系爭契約），被上訴人並以其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）設定240 萬元普通抵押權予上訴人以為擔保（下稱系爭抵押權），當時之被上訴人代表人曾正旺並開立面額240 萬元，到期日97年5月30日之本票（下稱系爭本票）作為借款之擔保，伊已依被上訴人要求將借款200 萬元交予謝境升（原名謝景山）。詎被上訴人屆期不為清償，屢經催討未獲置理，爰依消費借貸、債務承擔法律關係起訴。聲明：被上訴人應給付上訴人20
0 萬元，及自97年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息暨按每百元日息1 角計算之違約金。
二、被上訴人則以：伊未向上訴人借貸系爭款項，且上訴人自稱借款200 萬元是交予謝境升，至伊雖曾委由謝境升以系爭土地向銀行借貸資金使用，但貸款不成，伊有信徒捐款不需向經營地下錢莊之上訴人借貸。又謝境升未經伊同意，擅自取得土地所有權狀交予上訴人辦理系爭抵押權設定登記，且曾正旺於97年5 月30日早上即前往新加坡辦事，未簽發系爭本票，縱有簽發系爭本票也是曾正旺個人行為；另依伊之組織章程第18條規定：伊財產之處分或變更及組織章程修訂，須經全體執事三分之二以上之同意，報請主管機關核准後，始得為之，伊未經全體執事三分之二同意借款，不可能也不能為上開借款及設定抵押等語置辯。聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。補充陳述：借款事實業如前述，縱令不能證明兩造以成立消費借貸關係，但就兩造間97年6 月3 日簽立之土地抵押權設定契約書（下稱抵押權契約書）內容以觀，被上訴人既然記載為「債務人兼義務人」，並以該土地擔保債務人對抵押權人97年
5 月30日借貸契約之債務，其上又有被上訴人及其法定代理人曾正旺印鑑印文，可認定被上訴人在明知被記載為債務人情形下，故在抵押權契約書上蓋用印鑑印文，而有承擔債務之意思，應負債務清償之責等語。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200 萬元本息及違約金。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠系爭土地於97年6 月3 日設定擔保債權總金額240 萬元抵押
權，擔保債務人對抵押權人於97年5 月30日之借款債務，並約定清償日期為97年6 月29日、以週年利率百分之5 計算之利息及按百元日息1 角計算之違約金。
㈡曾正旺於97年5 月30日時任被上訴人法定代理人（管理人）。
㈢系爭本票上發票人指印之指紋，經行政院法務部調查局鑑定與曾正旺之指紋相符。
五、本院論斷如下：㈠兩造間有無成立系爭消費借貸契約？⒈上訴人主張系爭土地為擔保上開借款，而於97年5 月30日以
伊為抵押權人設定系爭抵押權，為被上訴人不爭，且有抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押權設定暨申請書等為證（以上均為影本，原審卷第8 、9 、59至76頁），復經原審調閱上開設定資料，有高雄市政府地政局旗山地政事務所
102 年5 月17日高市地旗登字第00000000000 號函及附件可稽（同卷第58至76頁），堪信為真。至其主張系爭200 萬元係被上訴人所借，並已如數交付被上訴人等語，則為被上訴人以前開情詞否認。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第2 項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。經查：上訴人於原審陳述：借款係謝境升跟伊談的，謝境升額度已經滿了，表示岳父即曾文皇（按：係現任被上訴人之法定代理人，為曾正旺父親）願意挺他，伊有跟曾文皇說這個錢是你要借給你女婿用的，所以你要還；伊前稱曾文皇、曾正旺借的，係因為他們有開票，開票的人不是借款人，只是擔保等語（原審卷第151 至154 頁），姑不論此情為被上訴人及曾文皇否認，主張不能遽認為真。又即使非虛，依上訴人所陳，200 萬元係曾文皇借供謝境升使用，縱令曾文皇為被上訴人實質管理人，惟基於與被上訴人人格各自獨立，不能執此認是被上訴人所借。參以謝境升證稱：97年5 月30日上訴人沒有交付200 萬元讓伊拿給被上訴人，被上訴人也沒有向上訴人借錢，是伊向上訴人借錢等語（同卷第131 頁），及上訴人於另案（原審102 年度訴字第162 號塗銷抵押權設定登記事件）陳述：謝境升以其工程週轉需資金為由，經合天大道院管理人曾正旺同意，以系爭土地設定240 萬元抵押權，並以曾正旺名義開立本票作為謝境升200 萬元借款之擔保等詞，足認借款者均係謝境升而非被上訴人。再者，第三人以己有土地設定抵押權供借款之擔保，非必為借款人，是亦不得僅因有抵押權之設定即反推土地所有人為借款人。另上訴人雖引證人即系爭抵押權登記承辦代書林金祥於上開塗銷登記事件中之證述為據，然依其所證是於辦理抵押權而與被上訴人人員接洽，既非洽商借款及交付款項當時在場之人（證言詳如後述），其證詞不足為有利於上訴人之認定。此外，復無他證據堪認上系爭借款為被上訴人所借，上訴人此部分主張不足採信。
㈡被上訴人是否承擔上開借貸債務？⒈上訴人主張縱使借款人是謝境升，然被上訴人既同意以「債
務人兼義務人」身分，提供土地設定抵押權，約定擔保對該借貸債務之清償，並提供大印及其法定代理人曾正旺印鑑印文於抵押權設定契約書蓋用，可認被上訴人明知謝境升是債務人，卻願任債務人，並提供土地設定抵押權擔保，有併存債務承擔之默示意思表示，是被上訴人仍應負清償借款之責。被上訴人則以：當初謝境升以去高雄銀行辦理貸款為由取得印章，拿走印章十來天告知銀行審核不通過並歸還印章，未提及向上訴人借款一事。被上訴人絕不同意向地下錢莊借錢，且對謝境升向地下錢莊借錢一事亦不知情，故不能認為設定契約書債務人兼義務人欄有伊及管理人印鑑印文即認為有債務承擔之意思等語否認。
⒉按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例參照）；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例參照）。經查被上訴人雖否認兩造間就系爭債務有何債務承擔，然依抵押權設定契約書所載，被上訴人是以義務人兼債務人身分簽訂，有被上訴人不爭之設定契約書可稽（原審卷第8 頁）。又曾正旺時任被上訴人管理人，謝境升為伊姊夫，業經曾正旺證述明確（同卷第129 、130 頁），且有高雄縣寺廟變動登記表可憑（同卷第67頁），復為被上訴人不爭。雖曾正旺否認系爭本票為其所簽發（同卷第2 頁），然本票經法務部調查局鑑定發票人指紋與曾正旺指紋相符，兩造進而合意列為不爭執事項，曾正旺所證未簽發系爭本票云云與事實不合。而謝境升既與曾正旺之姻親關係，曾正旺又未證述他故簽發本票與上訴人，則上訴人主張曾正旺為擔保上開借款而簽發與借款同額之本票以為擔保即非虛詞。
⒊至被上訴人雖辯以相關登記所需文件、印鑑證明等資料可能
是謝境升前以向高雄銀行借貸未果，於私下持向上訴人借款後，再返還各該文件，其不知情等語。惟證人即承辦抵押權登記之代書林金祥於前開塗銷抵押權事件結證：「（概述辦理經過？）... 我去跟合天大道院裡面的尼姑拿大小章辦抵押權設定登記....他們沒有任何反對的意思，只有一個尼姑出來接待我，我去的時候是跟他講我要來辦登記，他有打電話不知道是打給誰去連繫，就拿印章出來給我使用」（同卷第86、87頁）、「（辦理登記所需之證件、文書為何？係如何取得？）蔡昌燄身分證影本、設定契約書正副本各一份、土地所有權狀、寺廟登記證、寺廟登記表、稅捐處的統一編號編配書，原告（即合天大道院）的大小章不用帶到現場，但是要先在設定契約書上蓋妥完畢，土地所有權狀是蔡昌燄拿給我的，寺廟登記證、登記表、編配書等是在現場由同樣一位尼姑拿給我的，蔡昌燄為何會持有土地權狀我不清楚，我拿這個權狀去調謄本，用來填寫抵押權設定契約書的內容。」、「（為何登記之債務人會列合天大道院？）蔡昌燄跟我講說拿這塊土地來做擔保這樣，我也有跟合天大道院表明說我是來辦理他們土地的抵押權的設定登記。」、「（為何登記擔保債務會記載兩造於97年5 月30日之消費借貸契約？）這個也是蔡昌燄跟我講的... 」（同卷第87頁）。查證人單純受委任辦理抵押權設定登記，衡情無故為不利於被上訴人證述之理，而依其證述，足見當時辦理登記所需寺廟登記證、登記表、編配書等資料是至被上訴人處拿取，且是於告知某比丘尼後經電話聯繫始行拿出印鑑等供證人用印及持供辦理，參以被上訴人法定代理人亦自承上開文件等非一般人得輕易取得，苟非經權限者同意，該比丘尼又如何知資料放置處及貿然將之交與證人辦理登記事宜。是被上訴人抗辯是謝境升向高雄銀行借貸未果後，私下持上開文件向上訴人辦理抵押權登記借款即非可採，況，苟若係欲向銀行貸款，曾正旺亦無須簽發該本票，此外被上訴人對設定契約書上伊及管理人曾正旺真正之印文既未舉證遭盜用，應認該印鑑之提供乃經有權限者同意。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力。抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究係何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年度台上第2432號判例參照）。本院綜合曾正旺與謝境升為姊夫、內弟關係，進且為擔保上開借款而簽發本票，並於提供抵押權設定登記時，以義務人兼債務人身分同意提供系爭土地設定抵押權擔保該借款債權之清償等情，認上訴人主張被上訴人之行為即係同意承擔債務為可採。從而上訴人主張被上訴人應給付系爭借款本息等語為正當。
⒋至被上訴人雖另抗辯曾正旺於97年5 月30日早上即搭機前往
新加坡，不可能簽發系爭本票；又依伊組織章程第18條規定，財產之處分須經全體執事三分之二以上之同意，報請主管機關核准後，始得為之，伊未經全體執事三分之二同意借款，不可能也不能為上開借款及設定抵押權等語。然系爭本票上發票人指紋為曾正旺指紋，已如前述；並經兩造列為不爭執事項，復經本院認定曾正旺所簽發如上。另被上訴人組織章程第18條雖有如上之規定，然曾正旺為被上訴人當時之管理人，本有對外為法律行為之權限，縱章程對權限予以限制，被上訴人既未舉證上訴人知悉該限制，即不得持該規定對抗上訴人。
㈢系爭借款之違約金約定是否過高而應予酌減？
上訴人雖主張依系爭借款約定，如逾期清償，應按每百元日息1 角計算違約金，故被上訴人應自97年6 月30日起（本院卷第53頁）依上開約定計付違約金。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。本院審酌違約金約定高達週年利率百分之三十六，上訴人上開違約金約定是希望被上訴人如期還款所為警示約定，此據其陳明（原審卷第159 頁），即非已有資金需求計畫，為免被上訴人違約影響其使用而生損害，並借款有遲延利息之約定各情，認違約金顯屬過高，應酌減為週年利率百分之十為適當。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人承擔謝境升之借款債務，應負清償借款之責等語為可取。從而，上訴人依借貸、債務承擔法律關係，請求被上訴人給付借款本息及按週年利率百分之十計算之違約金為有理由，應予准許。原審就應予准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分改判如主文第2 項所示。至其餘不應准許部分，原審駁回上訴人請求理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條第1 項、第449 條第2 項、第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。