臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第294號上 訴 人 王 金 炎
王 國 鐘王 國 樑黃王麗珠王 麗 珍王呂秀蘭王 麗 雪王 國 旺王 麗 琴共 同訴訟代理人 郭 清 寶律師
鍾 靚 凌律師被 上訴 人 王 明 麟（原名王瑞賢）訴訟代理人 林 傳 源律師複 代理 人 蕭 琇 薰上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國102年8 月26日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第985 號第一審判決提起上訴，本院於103 年9 月10日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人王金炎、王國鐘、王國樑、黃王麗珠、王麗珍負擔二分之一，餘由王呂秀蘭、王麗雪、王國旺、王麗琴負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：緣訴外人王文風（於民國76年5 月26日死亡，繼承人為上訴人王金炎、王國鐘、王國樑、黃王麗珠、王麗珍，下稱王金炎等5 人）、王文虎（於66年12月9 日死亡，繼承人為被上訴人）、王花山（於94年9 月16日死亡，繼承人為上訴人王呂秀蘭、王麗雪、王國旺、王麗琴，下稱王呂秀蘭等4 人）及王文豹4 人（王文風、王文虎、王花山、王文豹下稱王文風等4 人），於50年代間，合夥經營鑄造事業（下稱系爭合夥契約），合資購買坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號，權利範圍全部，面積272 平方公尺土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（下稱系爭房屋），並約定借名登記於王文虎名下（下稱系爭借名契約），實質上為合夥財產，作為經營事業之用。嗣王文風等4 人於65年9 月10日簽立合約書（下稱系爭合約書），結束合夥事業，約定由王文虎單獨經營鑄造生意，系爭土地及房屋仍為王文風等4 人共有。王文虎死亡後，因合夥尚未清算，系爭借名契約之法律關係並未消滅。詎被上訴人以繼承為登記原因，於67年6 月14日將系爭土地辦理所有權移轉登記於其名下後，否認系爭合夥及借名契約存在，認系爭土地及房屋為其單獨所有，惟被上訴人另起訴主張當時系爭土地、房屋占有人王花山、王金炎為無權占有，並請求返還，經原審法院86年度重訴字第594 號、鈞院88年度重上字第91號（下稱另案）判決認定系爭借名契約之法律關係存在，被上訴人之請求無理由確定，被上訴人應受拘束，不得否認系爭合夥及借名契約存在。系爭合夥業於102 年
7 月13日清算完結，上訴人以本件起訴狀為終止系爭借名契約之意思表示，被上訴人為王文虎之繼承人，並就系爭土地辦理繼承登記，負有返還合夥財產之義務，應將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，請求權時效自清算完畢後起算，並未罹於時效。爰依民法第697 條、第699 條、第550 條但書、第263 條準用第259 條之規定，暨系爭合夥及借名契約之法律關係，擇一求為命被上訴人應將系爭土地應有部分
4 分之1 移轉登記予王金炎等5 人公同共有，將系爭土地應有部分4 分之1 移轉登記予王呂秀蘭等4 人公同共有之判決。
二、被上訴人則以：上訴人提出之系爭合約書上王文虎印文係遭偽刻蓋用，亦無王文虎親自簽名，應非真正。且系爭合約書雖載土地屬4 人共有，然未記載土地地號，與系爭土地難認為同一，亦未見有4 人簽署之買賣契約書，或各自分擔買賣價金之比例及支付紀錄、證據，況系爭土地及房屋登記為4人分別共有並無困難，無庸借名登記於王文虎名下。又王文虎死亡時，尚委請王文風、王文豹協同被上訴人辦理繼承登記，上訴人均未主張應移轉系爭土地所有權或要求接管鑄造廠業務或請求分配盈餘，上訴人亦不曾繳納系爭土地地價稅，均由被上訴人負擔繳納，另案判決之訴訟當事人及訴訟標的與本件不同，被上訴人不受拘束。加以王國樑於77年10月
8 日自承侵占系爭土地，書立切結書表示願返還予被上訴人，並經王金炎確認，可見系爭合夥及借名契約應不存在。縱令系爭合夥及借名契約存在，應屬隱名合夥，出名合夥人王文虎既已死亡，系爭合夥即應終止，系爭借名契約應歸消滅，上訴人均非合夥人，無進行清算之權利，被上訴人亦非合夥人，上訴人不得向被上訴人請求清算，並請求移轉系爭土地應有部分。且上訴人應於王文虎死亡時即得行使系爭合夥或借名登記返還請求權，竟迄今始行使權利，請求權已罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕返還等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地應有部分4 分之1移轉登記予王金炎等5 人公同共有。㈢被上訴人應將系爭土地應有部分4 分之1 移轉登記予王呂秀蘭等4 人公同共有。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原登記於王文虎名下，嗣王文虎於66年12月9 日死
亡，由被上訴人於67年7 月14日以繼承為登記原因，將系爭土地辦理所有權移轉登記於其名下。
㈡王文風等4 人為兄弟，王文風於76年5 月26日死亡，繼承人
為王金炎等5 人；王文虎之繼承人為被上訴人；王花山於94年9 月16日死亡，繼承人為王呂秀蘭等4 人。
五、兩造爭執事項：㈠王文風等4 人有無訂立系爭合夥契約？該合夥是否已結束？㈡王文風等4 人有無訂立系爭借名契約？㈢系爭土地之共有關係何時消滅？㈣上訴人得否請求被上訴人辦理系爭土地應有部分移轉登記？㈤上訴人請求權是否罹於時效而消滅？
六、王文風等4 人有無訂立系爭合夥契約？該合夥是否已結束？㈠上訴人主張王文風等4 人有訂立系爭合夥契約，業據提出該
4 人於65年9 月10日書立之系爭合約書為證（原審卷第6 頁），合約書記載：「茲新協興鑄造廠為王文風、王文虎、王文豹、王花山四兄弟合夥，營業的需要，乃廠由其中一個人負責營業。有下列幾點規定：上半年所得稅由四人分擔。…租金貳仟肆佰元正（新台幣，下同），由三人分收。…廠房及廠地屬於四人共有。立合約人：王文風、王文虎、王文豹、王花山」。被上訴人雖否認王文虎之簽名印章為真正，惟經證人王文豹證稱：我們兄弟4 人本來一起經營鐵工廠，因生活困難，後來決定讓王文虎經營，才簽立此份合約書；原先兄弟4 人共同出資，由王文風處理鐵工廠事宜，因王文風是公務員，當時公務員不能申請工廠執照，所以工廠及土地都登記於王文虎名下，申請執照才能通過；後來因兄弟各自成家，生活各有困難，不能單靠鐵工廠過生活，所以講好由王國樑寫此份合約書，我們再各自蓋章，因我們不識字，故由王國樑代為書寫合約書；合約書記載租金由3 人分收，因我們3 人退出經營鐵工廠，所以王文虎向我們3 人承租土地及廠房，租金每月2400元，由我們3 人輪流收取，當時沒有講好土地何時分割；合約書簽立後，我們就沒有干涉鐵工廠的工作，不管鐵工廠的事情，我們3 兄弟退出後，就將鐵工廠交由王文虎經營等語（本院卷第43頁反面至46頁）。且本院調取另案即被上訴人起訴主張王花山、王金炎無權占有系爭土地及房屋而請求返還事件卷宗，證人王文豹於該案證稱：我們4 個兄弟共同出資，當時各人出資大約1 萬多元去經營鐵工廠，系爭合約書是我們4 兄弟共同商議，合約內容是我侄兒代寫，兄弟4 人均親自蓋章等語；王國樑於該案亦證稱：是我代筆寫的，王文風是我父親，當時我父親他們4 兄弟都在場，4 人名字是我代寫，但印章是他們蓋的等語（另案一審卷第69頁反面、二審卷第75、76頁）。是依證人王文豹所述，可知新協興鑄造廠原由王文風等4 人出資共同經營，並由王文風處理工廠事宜，嗣因兄弟生活各有困難，王文風、王花山、王文豹乃退出工廠，由王文虎單獨經營，至為明確。
㈡被上訴人雖抗辯，新協興鑄造廠係王文虎於52年1 月30日獨
資經營，有營利事業登記證可證，王文虎死亡後改為被上訴人獨自經營，王文風、王花山、王文豹均未參與接管工廠，證人王文豹與上訴人休戚與共，且王文風為公務員，不可能不識字而由王國樑代筆系爭合約書，其證述不足採云云。惟上訴人提出另紙57年6 月1 日書立之合約書記載：「新協興鑄造廠鐵屋架壹座，包辦單位（鐵材、石綿瓦、焊條、氧氣、乙炔、油漆、按裝）鐵屋架總工程，總價伍萬貳仟元正，合約人甲方王文風，乙方廖有財」，並蓋有義光鐵工廠之橢圓狀印章及高耀義簽名，並另有一紙載有：「收到新台幣壹萬元整，中華民國五十七年六月十二日高耀義收」之收據（本院卷第40、41頁）。據王文豹於另案證稱：我們4 兄弟共同出資，是大哥王文風出面與廖有財簽約，當初是王文風管錢，因為王文虎與廖有財是朋友，所以叫他來蓋等語（另案一審卷第69頁反面、二審卷第138 頁），且證人廖有財於另案一審結稱：我本不認識高耀義，是虎仔介紹我與他一起蓋房子，高耀義從事車床工作，不會蓋房子，我是「西工」（電焊工、鐵工），可以蓋房子，因已是30幾年前之事不記得何人付款給我，我忘了合約書是何人書寫，只是寫好讓我簽名而已（另案一審卷第110 頁），並於另案二審勘驗系爭房屋時到場證稱：就是現在門牌28號的鐵工廠，現在與以前都一樣，外表即鐵架結構是我蓋的，其他內部我就不清楚了，合約書內之高耀義是因為我沒牌照，借高耀義的牌來用，是虎仔叫我蓋的，收錢是跟虎仔的哥哥收，我不知虎仔的哥哥什麼名字，是到右前方之房屋向他收取等語（另案二審卷第
137 頁），證人廖有財與兩造無利害關係，並就其經歷過程所為陳述，應屬可採，足認57年合約書為真正。則證人王文豹證述新協興鑄造廠原由王文風等4 人出資合夥經營，並由王文風處理鐵工廠事宜及管錢等情，核與57年合約書及證人廖有財所述相符，亦堪採信，自不因王文豹為合夥人，與本件有利害關係，而否定其證詞。況且，王文豹係00年0 月0日出生，為76歲之老人，使其回憶65年間何以委由王國樑書寫系爭合約書，實難責其為明確無誤之陳述，不能因王文豹所述此細節與真實略有出入，而認全部證述不實。至新協興鑄造廠之營利事業登記證係行政機關就商業管理所為之登記，並不足作為權利得喪、變動之依據，要難憑此而認新協興鑄造廠實際上係王文虎1 人出資而設立。
㈢至上訴人提出77年10月8 日王國樑所書之切結書，內載「坐
落於高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○ 巷○○○○ 號係王瑞賢（即被上訴人）所有，今我王國樑在沒有經過王瑞賢同意之下，擅自佔用王瑞賢的上述土地，建築木屋，現王瑞賢提出要求限我於77年10月15日前撤離，而我願意於上述日期遷離木屋，假如到時還未遷離，願以此切結書為憑，接受法律制裁。切結人王國樑、在場人王金炎」等語（原審卷第115至116 頁），抗辯若系爭合約書存在，王國樑、王金炎應可主張系爭土地及房屋為共有，何以承認系爭土地為被上訴人所有，可見並無系爭合約書存在云云。查上揭切結書中所載「高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○ 巷○○○○ 號」、應係「高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號」即系爭房屋之誤載，為王國樑於另案陳明無訛，並有拆除後遺跡之照片可稽（另案二審卷第135 頁反面、137-1 、161 、162 頁）。惟上訴人王金炎於該案辯稱：該廠地為王文風兄弟4 人合夥共有，嗣王國樑在廠地之內搭建木屋，因未經共有人同意，加以王瑞賢欲提訴訟，為免事情擴大，故而立於同意書等情（另案一審卷第82頁反面至83頁、114 頁）。茲審酌共有之不動產，應經共有人全體協議管理人使用，若未依協議而擅自於特定部分使用共有物，即非合法，是王國樑因未經共有人同意，在該已閒置之廠房內之一部，擅自搭建木屋使用，即非有合法權源，在被上訴人為土地登記名義人欲予追究之下，立下該切結書，核屬可信，尚難據此推論系爭土地及房屋為王文虎1 人獨有。
㈣系爭合約書既屬真正，徵之該約定內容及證人王文豹所言，
堪認新協興鑄造廠為王文風等4 人合夥經營，於65年9 月10日書立系爭合約書後，即由王文虎獨自經營，而王文風、王花山、王文豹退出合夥經營，僅收取廠房及廠地出租予王文虎之租金，是該合夥關係應於65年9 月10日即告結束。被上訴人以即使系爭合約書為真正，亦屬約定由王文虎1 人為出名營業人之隱名合夥云云，委不足取。又系爭合約書業經認定為真正，上訴人請求向高雄三信鼓山分社、高雄市農會鼓山辦事處函調王文虎開戶留存之印鑑資料，以資比對系爭合約書上王文虎之印文，即無必要。
七、王文風等4 人有無訂立系爭借名契約？㈠上訴人主張系爭土地原為王文風等4 人合資購買，借名登記
於王文虎名下，作為經營新協興鑄造廠之用，係屬合夥財產等情，為被上訴人所否認。惟系爭合約書約定：「上半年所得稅由四人分擔。工廠每三年油漆一次，由負責人負擔。稅金由工作者負責。租金貳仟肆佰元正，由三人分收。本合約書三年立一次。營業中途有何變故，不得與他人合夥。廠房及廠地屬於四人共有」，即在表明該鑄造廠迨至65年間，因兄弟間拆夥，而由王文虎以支付租金予另3人之方式單獨經營，惟廠房及廠地仍屬共有，故而有此約定。則王文風等4 人應對新協興鑄造廠之廠房及廠地係屬共有並無異議，始在系爭合約書上蓋章。衡諸台灣早期社會，將兄弟共有財產登記於其中1 人名下，以經營共同事業，並非鮮見，由證人王文豹所述當時是由兄弟中最長之王文風管錢，因而由王文風於57年間簽訂上開廠房承建合約，並將廠房及廠地登記於次長之王文虎，至65年間因兄弟不再共同經營，故而書立系爭合約書，約定由實際經營者以承租廠房及廠地方式，交付租金予另3 人，並無悖事理。準此，新協興鑄造廠之廠房及廠地係屬王文風等4 人共有，以經營合夥事業之用，屬合夥財產，依民法第668 條規定，為全體合夥人公同共有，應可確定。又新協興鑄造廠門牌為高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號，坐落於系爭土地，業據另案一審會同地政機關勘測明確，有勘驗筆錄及高雄市鹽埕地政事務所土地複丈成果圖可參（另案一審卷第133 、134 、135-1 、136 頁），並為兩造所不爭（本院卷第32頁反面），可見系爭合約書所約定之廠地，即為系爭土地無訛，被上訴人抗辯系爭合約書未載明廠地地號，非為系爭土地云云，委不足取。
㈡系爭土地既屬合夥財產，為王文風等4 人公同共有，雖登記
於王文虎名下，惟參以證人王文豹所證：新協興鑄造廠原先兄弟4 人共同出資，由王文風處理鐵工廠事宜，因王文風是公務員，當時公務員不能申請工廠執照，所以工廠及土地都登記於王文虎名下，申請執照才能通過等語（本院卷第44頁反面），足證系爭土地確係王文風等4 人合資購買，作為經營合夥事業之用，並約定系爭土地借名登記於王文虎名下，是借名契約應存在於合夥與王文虎之間，堪以認定。
八、系爭土地之共有關係何時消滅？㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668 條、第682 條第1 項分別定有明文，是合夥事業雖已停止，於合夥清算前，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅。本件依系爭合約書內容觀之，系爭合夥關係雖於65年9 月10日即已結束，惟對於合夥有無盈餘？如何分配？有無債務？如何分擔？等項全未記載，可見系爭合約書僅表明拆夥，尚未進行清算程序，是系爭土地之公同共有關係於65年9 月10日合夥關係結束時並非當然消滅，應自清算完畢後始消滅。
㈡被上訴人抗辯：新協興鑄造廠登記為王文虎獨資經營，系爭
土地亦登記為王文虎名義，王文風、王花山、王文豹並未共同經營，至多認係王文虎1 人為出名營業人之隱名合夥，系爭土地並非合夥財產，上訴人僅能依民法第709 條請求返還出資及應得利益，並無合夥清算問題云云。惟按隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，此觀民法第708 條第3 款、第709 條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701 條準用同法第69
4 條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定（最高法院76年度台上字第1647號、99年度台上字第
926 號裁判可參）。據此，本件縱令王文風、王花山、王文豹為隱名合夥關係，其退夥時既未由當事人約定返還金額，即應依清算程序計算損益後，始得依民法第709 條規定返還。準此，系爭土地之共有關係仍應於清算完畢後始消滅。
㈢被上訴人又抗辯：即使有借名契約存在，應類推適用委任關
係，王文虎於66年12月9 日死亡，該借名契約即應消滅，系爭土地共有關係並非至清算完畢後消滅云云。惟按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，為民法第550 條所明定。本件王文虎雖於66年12月9 日死亡，惟系爭土地係基於合夥關係而借名登記於王文虎名下，因合夥關係必須先進行清算程序，始能請求財產分析，是王文虎死亡後，於未清算完畢前，應有委任事務的性質不能消滅情事，依上開但書規定，自不能謂借名契約已消滅。
九、上訴人得否請求被上訴人辦理系爭土地應有部分移轉登記？㈠按合夥人死亡時，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人
之約定外，其繼承人不得繼承合夥人地位，僅繼承對合夥之剩餘財產分配請求權而已。查系爭合夥契約之合夥人王文虎於66年12月9 日死亡，王文風於76年5 月26日死亡，王花山於94年9 月16日死亡，僅餘王文豹1 人，為兩造所不爭，並有戶籍謄本可參（原審卷第78至80頁）。則王文虎之繼承人即被上訴人，王文風之繼承人王金炎等5 人，王花山之繼承人王呂秀蘭等4 人，無法繼承合夥地位，但依民法第1148條第1 項規定，應承受其被繼承人財產上之一切權利、義務，而依民法第694 條第1 項規定，各合夥人有就合夥財產為清算之義務，是以上訴人請求王文虎之繼承人辦理清算合夥財產，自屬有據。
㈡次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694 條定有明文。依前所述，合夥人之繼承人既得繼承對合夥之剩餘財產分配請求權，即有對於合夥財產清算權限，否則合夥人之繼承人如何辦理計算合夥財產，據以請求財產分析，是上開規定之合夥人自應包括合夥人之繼承人，始符法理。本件王文風之繼承人王金炎業經王文豹及其他上訴人選任為清算人，有同意書可憑（原審卷第150 至158 頁），已符合合夥人全體過半數，具有清算之權限。被上訴人抗辯上訴人等並非合夥人，無進行清算之權利，亦無選任清算人之權利，王金炎自無被選任為清算人之權源云云，自不足採。
㈢又按合夥之解散，其清算應依民法第694 條之規定，由合夥
人全體或其所選任之清算人為之；但合夥中之一人於解散清算經合法通知而故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效（參照司法院院字第1598號解釋）。反之，若未經合法通知合夥人，致其未到場者，其餘合夥人所為之清算即非有效。本件王金炎被選任為清算人，其通知合夥人於102 年7 月13日進行合夥清算會議，有存證信函及議事錄可稽（原審卷第159 至172 頁），惟該送達被上訴人之會議通知業經郵局退件，有上訴人提出查詢掛領郵件資料可按（本院卷第108 頁），基此可知被上訴人並非合法通知而無故不到，而依議事錄之內容，僅泛稱無合夥債務，合夥財產為系爭土地及房屋云云，並無就合夥之財務損益為實質之計算，亦未審查被上訴人所辯合夥有負債情事，證人王文豹復證稱：當天開會我不清楚內容，他們叫我簽名，但沒有說原因等語（本院卷第46頁），可見該清算會議僅徒具形式，清算結果自非有效，難認已清算完畢，是上訴人以本件起訴狀為終止系爭借名契約之意思表示，亦不生終止之效力。從而，上訴人主張借名契約之委任事務已完結，公同共有關係消滅，而終止系爭借名契約，並請求財產分析，亦不足取。
十、上訴人請求權是否罹於時效而消滅？本件既未清算完畢，委任事務尚未完結，上訴人不得請求被上訴人返還系爭土地，則上訴人之請求權是否罹於時效，即無審究之餘地。
、綜上所述，上訴人依民法第697 條、第699 條、第550 條但書、第263 條準用第259 條之規定，暨系爭合夥及借名契約之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地應有部分4 分之1移轉登記予王金炎等5 人公同共有，將系爭土地應有部分4分之1 移轉登記予王呂秀蘭等4 人公同共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖屬不當，惟結論與本院並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。