臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第217號上 訴 人 許陳昭美訴訟代理人 張志明律師複 代 理人 莊雯棋律師被 上 訴人 陳怡君訴訟代理人 莊素卿上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國102 年
5 月28日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第218 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○0 ○地號土地、同段七一八- 三地號土地、同段七一八- 四地號土地及同段七一八- 五地號土地，於民國一0 一年一月十六日由屏東縣屏東地政事務所以一0 一年屏登字第七四四0 號收件，並於民國一0 一年一月十八日為讓與登記共同擔保債權總金額新台幣壹佰玖拾柒萬參仟貳佰貳拾元之抵押權登記塗銷。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：上訴人與其兄陳榮成（已於民國100 年12月24日死亡）、許陳昭蟬、陳宏謀、李忠武、黃吉章等人（下稱陳榮成等人）合資購買土地投資，於95年5 月26日購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權應有部分682/5035，約定登記在陳榮成之子陳彥文名下，及於95年6 月9日購買坐落同段718-1 地號土地（下稱718-1 地號土地）、718-3 地號土地（下稱718-3 地號土地），718-3 地號土地則於同年6 月30日分割出同段718-4 地號土地（下稱718-4地號土地）、718-5 地號土地（下稱718-5 地號土地），約定718-1 地號土地、718-3 地號土地、718-4 地號土地及718-5 地號土地（下稱系爭4 筆土地）登記在上訴人名下，並由陳榮成負責保管土地所有權狀及尋訪買主、伺機出售牟利。陳榮成於96年12月間向上訴人表示有買主要購買系爭4 筆土地，要求上訴人申領印鑑證明，上訴人遂委託許陳昭蟬於同年12月15日代為向戶政機關申請印鑑證明，並由許陳昭蟬連同印鑑章一併交付予陳榮成，嗣未成交，陳榮成將印鑑章交還上訴人。又上訴人於陳榮成死亡後，調閱系爭4 筆土地登記謄本，始知系爭4 筆土地於95年12月25日經屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政事務所）以95年屏登字第206410號收件，設定以張黃雨梅為抵押權人，訴外人陳榮成為債務人，上訴人為債務人兼義務人，共同擔保債權總金額200 萬元，存續期間自95年12月19日至96年1 月19日止之普通抵押權（下稱前抵押權）與張黃雨梅，張黃雨梅復於101 年1 月18日將前扺押權讓與被上訴人，並經屏東地政事務所於101年1 月16日以101 年屏登字第7440號收件，並於101 年1 月18日為讓與登記完畢（讓與後所登記之抵押權，下稱系爭抵押權）。上訴人未曾向張黃雨梅借款，亦未曾出具書面授權予陳榮成以系爭4 筆土地設定前抵押權予張黃雨梅，更無表見代理之情形，前抵押權所擔保之債權並不存在，其設定應屬無效，被上訴人因受讓而取得系爭抵押權，亦屬無效，上訴人自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明求為判決：㈠確認原審共同被告張黃雨梅就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被上訴人則以：上訴人於95年12月15日將身分證影本、印鑑證明、印鑑章及系爭4 筆土地所有權狀（下稱系爭資料）交由陳榮成向開設代書事務所之莊素卿借款，莊素卿乃代理張黃雨梅貸款予陳榮成200 萬元，扣除仲介費2 萬元及設定費6,780 元後，實際交付1,973,220 元予陳榮成，陳榮成與張黃雨梅約定借款之月息1 分，並設定前抵押權予張黃雨梅，於登記時誤將上訴人列為債務人。嗣被上訴人於100 年6 月13日向張黃雨梅受讓抵押債權及前抵押權，並已通知上訴人及辦理系爭抵押權登記完畢。縱認上訴人未授權陳榮成設定前抵押權予張黃雨梅，惟上訴人名下土地之買賣及設定負擔事宜向來均委由陳榮成處理，上訴人既將系爭資料交付予陳榮成，且未載明「僅供買賣使用」，當成立表見代理，上訴人仍應負授權人責任等語置辯。並答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
四、原審判決確認原審共同被告張黃雨梅就系爭抵押權所擔保之債權不存在；被上訴人應將系爭抵押權登記，於債務人為上訴人及擔保債權總金額超過1,973,220 部分予以塗銷。並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將共同擔保債權總金額1,973,220 元部分之系爭抵押權登記予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人及張黃雨梅就敗訴部分均未聲明不服而告確定）。
五、兩造不爭執事項如下：㈠系爭4 筆土地現登記在上訴人名下。系爭4 筆土地於95年12
月25日經屏東地政事務所以95年屏登字第206410號收件，設定以張黃雨梅為抵押權人，訴外人陳榮成為債務人，上訴人為債務人兼義務人，共同擔保債權總金額200 萬元，存續期間自95年12月19日至96年1 月19日止之前抵押權與張黃雨梅。陳榮成於100 年12月24日死亡後，前抵押權於101 年1 月18日經屏東地政事務所以101 年屏登字第7440號收件，以讓與為原因變更登記為被上訴人，張黃雨梅並於101 年3 月間將讓與前抵押權及債權予被上訴人一事通知上訴人。又於設定前抵押權時，上訴人並未以書面授權與陳榮成。
㈡系爭4 筆土地係上訴人與陳榮成等人所合資購買。
㈢陳榮成死亡後，其繼承人均拋棄繼承，並有原審函在卷可證（見原審卷第41頁）。
㈣被上訴人就系爭抵押權，向原審聲請拍賣抵押物裁定，經原
審以101 年度司拍字第71號拍賣抵押物裁定予以准許，並持之聲請強制執行，由原審以101 年度司執字第26123 號拍賣抵押物強制執行事件對系爭4 筆土地實施強制執行。
六、兩造爭執事項如下：㈠上訴人有無授權陳榮成與張黃雨梅簽訂前抵押權設定契約？上訴人就前抵押權設定契約應否應負表見代理之授權人責任？上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權所共同擔保債權金額1,973,220 元部分之登記，是否有理由？㈡系爭抵押權所擔保張黃雨梅對陳榮成之借款債權是否存在？茲就此爭執事項分述如下：
（一）上訴人有無授權陳榮成與張黃雨梅簽訂前抵押權設定契約？上訴人就前抵押權設定契約應否應負表見代理之授權人責任？上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權所共同擔保債權金額1,973,220 元部分之登記，是否有理由？⒈按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民
法第667 條第1 項定有明文。故合夥之目的在乎經營共同事業。如當事人合資購買土地之其目的係在出售牟利，則其等成立之契約自屬合夥。（最高法院86年度台上字第2852號、83年度台上字第1192號判決可資參照）。次按公同共有之合夥財產，依法非經全體合夥員之同意，不得處分。（最高法院18年上字第1619號判例可資參照）。查，上訴人主張其與陳榮成等人合資購買系爭4 筆土地投資，登記在上訴人名下，並由陳榮成負責尋訪買主、伺機出售牟利之事實（見原審卷第9 頁、本院卷第150 頁），為被上訴人所不爭執，是上訴人與陳榮成等人合資購買系爭4 筆土地之目的既係在出售牟利，而非供自用，當屬合夥之性質，上訴人主張其與陳榮成等人僅係合資購買系爭4 筆土地，非屬合夥云云，不足採信。又系爭4 筆土地係屬上訴人與陳榮成等合夥人所公同共有，且上訴人主張要處分系爭4 筆土地時，必須全體合夥人同意，陳榮成不能單獨就自己出資額部分為處分（見本院卷第150 頁），是陳榮成要以合夥所公同共有之系爭4 筆土地設定前抵押權，需經全體合夥人之同意，上訴人主張其不知悉，亦不同意設定前抵押權，則應認陳榮成未經全體合夥人同意，即擅自以系爭4 筆土地設定前抵押權予張黃雨梅，應屬無效，不能因陳榮成係合夥人之一，即認其有權設定。
⒉按法律行為，不依法定方式者，無效。為委任事務之處理
，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第73條前段、第531 條、98年1 月23日修正前民法第760 條分別定有明文。又按「民法第531 條所謂『法律行為，依法應以文字為之』，係指處理委任之事務，須為法律行為，而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為某法律行為，該法律行為，法律明文規定應以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂也。如民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之效力；．
．．。」（參照最高法院96年度台上字第1150號判決）。
準此，在98年1 月23日民法第760 條修正前，不動產抵押權之設定，應以書面為之，則委任他人處理設定抵押權事務之委任契約自亦應以文字為之，如不能證明有以書面契約委任受任人處理該設定抵押權事務時，揆諸上開說明，該委任事務處理之授權，即因不依法定方式，而屬無效，則受任人因此所為之抵押權設定，當屬無權代理，依民法第170 條第1 項規定，非經本人承認，對於本人不生效力。被上訴人辯稱上訴人有授權陳榮成與張黃雨梅簽訂抵押權設定契約云云，為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。
⒊查，前抵押權係於95年12月間設定，其設定應依98年1 月
23日修正前民法第760 條之規定，應以書面為之，苟如被上訴人所辯稱上訴人有委任陳榮成設定前抵押權予張黃雨梅，則應由上訴人出具書面契約委任陳榮成處理，始符合法定方式，而被上訴人於本院自承設定前抵押權時，上訴人未出具書面委任陳榮成（見本院卷第54頁），準此，依前開規定及說明，因未依法定方式即以書面委任為之而屬無效，則陳榮成設定前抵押權予張黃雨梅，當屬無權代理，而事後又未獲得包括上訴人在內之其他合夥人同意，依民法第170 條規定，對於上訴人及其他合夥人自不生效力，是被上訴人辯稱陳榮成係獲得上訴人授權而設定前抵押權予張黃雨梅云云，尚無可採。
⒋按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人
應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。．．．」（最高法院70年台上字第657 號判例參照）。又「倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義。」（最高法院78年度台上字第2473號可資參照）。另按「民法第55
7 條所稱經理權之限制不得對抗善意第三人者，係指『意定限制』而言，若屬同法第553 條第3 項、第554 條第2項（經理人，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣，或設定負擔。）及第556 條（經理有二人之情形）等『法定限制』之情形者則不與焉，自得以之對抗任何人。又經理人對於不動產設定抵押權，按之同法第554 條第2 項之規定，非有書面之授權不得為之，該書面之授權如係被偽造者，即與商號未出具書面之授權無殊，其善意之第三人應不得執以主張該抵押權設定為有效。原審本此見解並說明被上訴人無須負表見代理授權人責任之理由，進而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。」（最高法院91年度台上字第1551號判決可資參照）。準此，本件上訴人既未以書面授權陳榮成設定前抵押權，而為無權代理，自不能僅以上訴人有將印鑑章、印鑑證明交付予陳榮成，即臆斷上訴人交付之用意在於設定前抵押權，而令上訴人負表見代理授權人責任，是被上訴人主張上訴人就前抵押權設定應負表見代理之授權人責任云云，不足採信。
⒌綜上，前抵押權之設定既屬無效，則被上訴人自張黃雨梅
處受讓前抵押權，並為系爭抵押權變更登記，亦當屬無效，從而上訴人本於民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人應將共同擔保債權總金額1,973,220 元部分之系爭抵押權登記予以塗銷，應予准許。
（二）系爭抵押權所擔保張黃雨梅對陳榮成之借款債權是否存在？上訴人之所以否認系爭抵押權所擔保張黃雨梅對陳榮成之借款債權存在，其目的是要塗銷系爭抵押權，茲系爭抵押權既已全部塗銷，則上訴人提起本件訴訟之目的已達成，且此爭執事項「系爭抵押權所擔保張黃雨梅對陳榮成之借款債權是否存在? 」，與上訴人權益無關，當無再論述之必要，故不予論述，併此叙明。
七、綜上所述，上訴人本於民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人應將共同擔保債權總金額1,973,220 元部分之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 洪能超法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。