臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第23號上 訴 人 光順營造有限公司法定代理人 黃俊源訴訟代理人 陳魁元律師被上訴人 永上順有限公司法定代理人 陳世亨訴訟代理人 陳姿君律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國101 年11月30日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第469 號第一審判決提起上訴，本院於102 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應將如附表所示之動產返還予被上訴人。
被上訴人其餘之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊將所有如附表所示之重型門型架及其附屬設備（下稱系爭動產），出租予訴外人恭鼎工程有限公司（下稱恭鼎公司），供恭鼎公司向上訴人承攬之工程使用，約定租賃期間至民國99年12月31日止。嗣因恭鼎公司於租期屆滿後未返還系爭動產，伊乃向法院聲請調解請求返還，並經調解成立，恭鼎公司同意返還。又因恭鼎公司於調解成立後仍遲未返還，伊乃持調解筆錄聲請強制執行（原審100年度司執字第123525號）。詎上訴人於執行程序中，主張已向恭鼎公司買受及占有系爭動產，且拒絕交付，經執行法院核發扣押命令後，上訴人即以恭鼎公司對其並無交付請求權為由聲明異議，致影響伊取回系爭動產之權利。爰依強制執行法第120 條第2 項規定，先位聲明求為確認恭鼎公司就系爭動產對上訴人有交付請求權存在；並依民法第767 條之規定，備位聲明求為命上訴人將系爭動產返還予伊之判決。
二、上訴人則以：恭鼎公司於向伊承攬工程期間，從未表示系爭動產係向被上訴人承租，嗣因恭鼎公司積欠伊債務未還，乃以總價新台幣（下同）1,200 萬元，將包括系爭動產在內之設備均出售並交付予伊，則縱系爭動產非屬恭鼎公司所有，伊亦因善意受讓而合法取得所有權。又系爭動產並非被上訴人所有，被上訴人與恭鼎公司間就系爭動產所為之租賃及調解，均屬通謀虛偽意思表示而無效，其目的在協助恭鼎公司取回系爭動產等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准被上訴人之先位聲明，而未審理備位聲明部分。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人與恭鼎公司於100 年7 月6 日經台灣台中地方法院
（下稱台中地院）100 年度司中調字第1472號調解成立，恭鼎公司同意將系爭動產返還予被上訴人。有該調解筆錄在卷可稽。
⒉被上訴人於100 年9 月14日執上開調解筆錄對恭鼎公司聲請
強制執行（原審100 年度司執字第123525號）。執行法院於執行中，因上訴人主張其已向恭鼎公司買受而有權占有，拒絕交付，執行法院乃於100 年11月28日核發扣押命令，禁止恭鼎公司及上訴人處分系爭動產，上訴人於收受該扣押命令後，於同年12月19日聲明異議。有執行筆錄、扣押命令及聲明異議狀在卷可憑。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人訴請確認恭鼎公司就系爭動產對上訴人有交付請求權存在，是否有據（即先位聲明部分）。
⒉被上訴人得否請求上訴人返還系爭動產（即備位聲明部分）。
五、本院之判斷：㈠被上訴人訴請確認恭鼎公司就系爭動產對上訴人有交付請求權存在，是否有據（即先位聲明部分）：
⒈按執行名義係命債務人交付一定之動產而不交付者，執行法
院得將該動產取交債權人。為強制執行法第123 條第1 項定有明文。又第123 條應交付之動產為第三人占有者，執行法院應以命令將債務人對於第三人得請求交付之權利移轉於債權人。亦為同法第126 條所明定。則就債權人聲請強制執行之執行名義，係命債務人交付動產之情形，執行法院經核發自動履行命令而債務人仍不為交付時，即應實際前往該動產所在地，直接將該動產取交債權人（即解除債務人之占有而交付予債權人）；而若該動產為第三人占有時，執行法院應先查明該第三人是否為強制執行法第4 條之2 所稱執行名義效力所及之人，如非該條效力所及之對象，則應依同法第12
6 條核發權利移轉命令於債權人（參照民法第761 條第3 項之指示交付）。此時，債權人即得直接向第三人為請求交付，而若第三人仍拒絕，債權人應另行訴請第三人交付，且於取得對第三人之執行名義前，不得逕對第三人強制執行，此從上開第123 條第1 項及第126 條規定相互對照觀之即明，並為司法院院字第1695號解釋所闡明。就此而言，執行名義為命債務人交付動產之場合，若該動產為第三人占有而拒絕交付，且該第三人非執行名義效力所及之人時，債權人尚不得藉由法院核發之權利移轉命令，即對第三人為強制執行，更無從藉由確認債務人對第三人有交付請求權存在，而得對第三人為強制執行，此從同法第115 條至第122 條之執行方法，係編列於該法第二章（關於金錢請求權之執行）第五節（對於其他財產權之執行），而第123 條至第126 條之執行方法，則係編列於該法第三章（關於物之交付請求權之執行），分屬不同之執行內容，即可得佐證。故關於物之交付請求權之執行方法，與金錢請求權之執行方法，係屬不同之規定，先予說明。
⒉次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，亦經最高法院27年上字第316 號判例意旨闡釋明確。經查，本件被上訴人聲請強制執行之執行名義為台中地院100 年度司中調字第1472號調解成立，其內容為恭鼎公司同意將系爭動產返還予被上訴人，有該調解筆錄在卷可稽。可見強制執行之目的，係命恭鼎公司將系爭動產返還予被上訴人，則依上開條文規定及說明，應屬物之交付請求權之執行，而非金錢請求債之執行，自應適用強制執行法第123 條第1 項及第126 條之規定，而非適用同法第115 條以下之執行方法。又上訴人於執行程序中既主張其為系爭動產之所有人，並否認屬恭鼎公司所有，且拒絕交付。則執行法院雖得依同法第126 條規定，核發權利移轉命令，但此僅具有與民法第761 條第3 項（指示交付）相同之法律效果，而由被上訴人取得系爭動產所有權（本件因被上訴人主張其為系爭動產之所有人而出租予恭鼎公司，故執行法院未核發移轉命令），然在被上訴人取得對上訴人交付系爭動產之執行名義前，仍不得逕對上訴人為強制執行，亦不因法院判決確認恭鼎公司對上訴人有交付請求權存在，即得依上開執行名義，逕對上訴人為強制執行。就此而言，被上訴人既不因取得確認恭鼎公司對上訴人就系爭動產有交付請求權存在之判決，即得逕對上訴人為強制執行，依上開確認利益條文規定及說明，被上訴人就本件即無受確認判決之法律上利益，其先位聲明，應屬無據，不應准許。
㈡被上訴人得否請求上訴人返還系爭動產（即備位聲明部分）：
⒈被上訴人主張系爭動產為其所有而出租予恭鼎公司，供恭鼎
公司向上訴人承攬之工程使用，現租期已滿而遭上訴人無權占有，自得請求返還。上訴人除抗辯業因善意受讓而合法取得系爭動產之所有權外，並否認系爭動產為被上訴人所有，且陳稱上訴人與恭鼎公司間就系爭動產所為之租賃及調解，均屬通謀虛偽意思表示而無效，其目的在協助恭鼎公司取回系爭動產等語。經查：
⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，有最高法院48年台上字第29號判例意旨可供參酌。本件上訴人雖主張被上訴人與恭鼎公司間並無租賃關係存在，雙方在台中地院所成立之調解，均係通謀虛偽意思表示等語，然為被上訴人所否認。而上訴人雖陳稱恭鼎公司在另案表示係向第三人孟強企業公司所承租，並提出恭鼎公司在另案提出之照片為證（見原審卷第96、97頁），然上訴人自陳該照片所示設備上並無貼有被上訴人之公司標籤（見原審卷第149 頁），與系爭動產上貼有被上訴人之公司標籤（見原審卷第39～42頁），已有所不符，自難遽信，且證人即恭鼎公司負責人李怡華亦於原審明確證稱系爭動產確係向被上訴人承租，因支付租金支票跳票，被上訴人要求取回系爭動產，故雙方簽立調解筆錄等語，並有被上訴人提出之動產出租合約、租金明細表、支票及退票理由單在卷可稽（見原審卷第55～66、81～86頁），而上開出租合約所示設備與系爭動產型號相同，且系爭動產上亦貼有被上訴人之公司標籤，已如前述，再參以證人即上訴人之工務經理陳德富亦於原審證稱系爭動產係由恭鼎公司提供等語（見原審卷第146 、147 頁）。故本院經斟酌上開證人之證言及系爭動產之情狀後，認被上訴人與恭鼎公司間之租賃及調解，均屬真正。上訴人主張係通謀虛偽意思表示，並不足採。
⑵上訴人雖又陳稱被上訴人並非系爭動產之所有人，不得本於
所有權為請求等語。然系爭動產為恭鼎公司向被上訴人所承租，且系爭動產上亦貼有被上訴人之公司標籤，業如前述，而依被上訴人之登記資料所示（見原審卷第20、21頁），其經營事業為金屬建築結構及組件製造、金屬建材批發，機械批發等項，則依被上訴人之營業項目所示，其主張為系爭動產之所有人，應屬可信，而上訴人並未能就其抗辯內容為舉證證明，自不足採。
⑶上訴人雖另主張因恭鼎公司積欠其債務而將系爭動產讓售，
縱恭鼎公司非真正所有人，其仍因善意受讓而取得所有權等語。而上訴人雖提出買賣契約書為證（見原審卷第119 ～13
3 頁），然證人李怡華於原審證述恭鼎公司與上訴人簽訂之買賣契約標的並未包括系爭動產等語（見原審卷第84頁），證人即上訴人之總經理李振芳於原審亦證稱其無法確認系爭動產係買賣契約附表中之何項目等語（見原審卷第104 、10
5 頁），另證人陳德富亦證稱買賣契約書及其附表、相片內均無系爭動產之記載等語（見原審卷第147 頁），且經本院再次向上訴人確認，上訴人亦陳稱「有對過（買賣標的清單總表），但是沒有（系爭動產）」等語（見本院卷第91頁），則本院經斟酌上開買賣契約書及證人李怡華、李振芳、陳德富之上開證詞，認上訴人所稱其已向恭鼎公司買受系爭動產，尚難採信。至上訴人所稱善意受讓部分，因其並未舉證證明已向恭鼎公司買受，況系爭動產上貼有被上訴人之公司標籤，已如前述，則依常情及經驗法則，上訴人應知悉系爭動產非屬恭鼎公司所有，自無善意受讓之適用，併予說明。⑷至上訴人另陳稱被上訴人請求返還標的中如附表13號所示Ｈ
型鋼部分，係其另向他人購買等語，然並無法舉證以實其說，而所提向恭鼎公司購買之Ｈ型鋼型號為300 x300及700x30
0 （見原審卷第123 頁背面），與系爭動產為100x100 之型號不同，況證人李怡華在查封現場及在原審均明確證述此部分為恭鼎公司向被上訴人承租之設備，且係與其他向被上訴人承租之設備一同置放於工地內，則上訴人此部分論述，即不足採。另上訴人就查封之系爭動產既仍主張為其所有而拒絕交還，則系爭動產應係由上訴人占有中，均併說明。
⒉依上所述，系爭動產係被上訴人所有而出租予恭鼎公司之設
備，上訴人並未有任何合法占有權源，則被上訴人基於所有權請求上訴人返還，即屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭動產為其所有而出租予恭鼎公司，並由上訴人無權占有，應屬可採，上訴人抗辯被上訴人非所有人或其已善意受讓，均不足採。又因上訴人係在被上訴人依調解筆錄聲請強制執行命恭鼎公司返還系爭動產之程序中，主張其為所有人而拒絕返還，而被上訴人並無從經由確認恭鼎公司對上訴人之交付請求權存在，而得逕對上訴人為強制執行，故被上訴人先位聲明請求確認恭鼎公司就系爭動產對上訴人有交付請求權存在，即無受確認判決之法律上利益，不應准許；至其依民法第767 條物上請求權之規定，備位聲明求為命上訴人將系爭動產返還部分，則有理由，應予准許。原審就先位聲明為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨先位聲明部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求。又被上訴人之備位聲明部分，為有理由，且此部分並未經第一審駁回，故同屬本院審理之範圍（即本院就先位聲明認無理由時，即應就備位聲明為裁判，最高法院43年台上字第433號判例意旨⑵參照），爰判決如主文第2 項所示。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────┐│附表：102年度上字第23號 │├──┬────────┬──────┬────────┤│項次│ 物品名稱 │ 數量 │ 規格 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 1 │ 重型門型架 │ 622 │ 4×6 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 2 │ 重型門型架 │ 593 │ 4×5 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 3 │ 重型門型架 │ 100 │ 4×4 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 4 │ 重型門型架 │ 377 │ 4×3 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 5 │ 重型門型架 │ 341 │ 4×2 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 6 │ 重型交叉拉桿 │ 970 │ 1724mm │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 7 │ 重型交叉拉桿 │ 70 │ 1363mm │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 8 │ 重型交叉拉桿 │ 125 │ 1256mm │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 9 │ 重型調整器 │ 620 │ U型 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 10 │ 重型調整器 │ 820 │ 平型 │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 11 │ 重型連接棒 │ 210 │ │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 12 │ 快速定拉桿 │ 642 │ │├──┼────────┼──────┼────────┤│ 13 │ H型鋼 │ 200 │100 ×100 ×12M ││ │ ├──────┼────────┤│ │ │ 40 │100 ×100 ×5M │└──┴────────┴──────┴────────┘