臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第236號上 訴 人 劉雨鈞訴訟代理人 許龍升律師被上訴人 劉煌貴訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師董志鴻律師上列當事人間請求確認管理人身分不存在事件，上訴人對於民國102年6月14日臺灣高雄地方法院102年度訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於103 年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人自民國101年7月12日後對祭祀公業劉開七嘗之管理權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國86年1 月起擔任祭祀公業劉開七嘗（下稱系爭祭祀公業）之管理人，任期至91年底屆至。又伊任期屆滿後，因系爭祭祀公業尚未選任管理人，故仍由伊任看守性質之管理人。嗣被上訴人主張其業經系爭祭祀公業派下現員318人過半數之162人同意選任為新任管理人，且業經高雄市美濃區公所於101年7月12日准予管理人變動備查為由，通知伊辦理移交。然系爭祭祀公業之派下員超過318 人，遭漏列之派下員即約有500 人，故被上訴人僅以現有派下員名冊上所載之人員為選舉人，並係以書面同意方式選任，顯不合法，伊自有受確認判決之法律上利益。爰依祭祀公業條例第16條第3 項之規定，提起本訴，並聲明求為判決確認被上訴人自101年7月12日後對於系爭祭祀公業之管理人身分不存在（於本院則將「管理人身分不存在」更正為「管理權不存在」）之判決。
二、被上訴人則以：上訴人擔任系爭祭祀公業之管理人期間長達15年之久，如其認派下員名冊有漏列情事，本應依法辦理派下員名冊更正，然其卻未辦理，亦不召開派下員大會，而在伊經選任為新任管理人後，始主張派下員有漏列，顯與誠信原則及禁反言原則有違。又派下員名冊之更正，有其法定程序，在未完成更正前，是否有派下員漏列情事既屬不明，自應依派下現員名冊所列人員為選舉人，且主管機關亦認定可採用書面選舉方式，而伊既經派下現員過半數之同意，選任為新管理人，即屬合法等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人自101年7月12日後對於系爭祭祀公業之管理權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人自86年1月即擔任系爭祭祀公業之管理人，任期至91年底，嗣後即未召開派下員大會進行管理人改選。
⒉被上訴人以其業經系爭祭祀公業派下現員318人過半數之162
人同意選任其為新任管理人為由，於101年7月10日向高雄市美濃區公所申請管理人變動登記，並經該所於同年月12日准予備查。
⒊系爭祭祀公業之派下員，依現有派下員名冊所載為318人。㈡爭執部分：被上訴人是否經合法選任為管理人。
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨可供參酌。本件被上訴人係以經主管機關准予備查之新任管理人之身分，通知上訴人辦理管理人移交，有該存證函在卷可稽（見原審卷第10、11頁）。而上訴人則爭執被上訴人選任程序之合法性，可見上訴人以原任系爭祭祀公業管理人有無辦理移交予被上訴人之義務，係有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態，既得以本件確認判決將之除去，故上訴人就本件訴訟即有即受確認判決之法律上利益，先予說明。
㈡被上訴人主張系爭祭祀公業之派下現員為318 人，而其業經
其中過半數之162 人以書面同意選任，自屬合法等語；上訴人則陳稱實際派下現員超過318 人，且不得以書面方式選舉，況同意選任被上訴人為新管理人者，亦未超過上開派下現員之半數等語。
㈢按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，為祭祀公業條例第16條第4 項所明定，而系爭祭祀公業之管理暨組織規約第4 條亦規定管理人之選任係以派下會員大會出派下員過半數同意選任（見原審卷第7 頁）。則被上訴人之選任是否合法，自應視其是否經派下現員過半數之同意而定。經查：
⒈上訴人雖陳稱本件被上訴人之選任程序，係以書面同意而非
召開派下員大會決議方式選任，其選任程序並非適法等語。然查，依上開祭祀公業條例第16條第4 項之立法理由所載，該第4 項係規定選任之門檻。則從條文文義及立法理由為斟酌，應可認定該項規定係指「同意人數比例之門檻」，可經由規約或派下員大會議決通過之比例為規定，而若規約未規定比例，則應經過半數派下員之同意，並未涉及「選任方式之限制」。故所謂應經派下現員過半數之同意，應僅指若無規約或派下員大會議決通過之比例，則經派下現過半數之同意即屬合法，並未就選任管理人應採何種方式為限制。再參以同條例第4條第3項就派下之女子、養女、贅婿等可經派下現員之書面同意而為派下員，及同條例第32條、第33條就執行祭祀公業事務，依章程規定應由派下員大會議決事項，得採書面同意之規定意旨，則就管理人之選任，在未能召開派下員大會時，應亦得採書面同意之方式為之。否則，以現今工商業發達，而國內祭祀公業普遍存有派下員人數眾多、散居各處而難以召開派下員大會之情形，或有管理人怠於或拒不召開派下員大會為改選時（本件上訴人為原任管理人，但於任期屆滿後，並未召開派下員大會進行改選，為其所不爭執），將面臨管理人永久難產或永不卸任之結果，致有心管理者無從參與，對派下員未必有利，應非立法之本意。就此而言，祭祀公業管理人之選任，應可採用派下現員大會決議或書面選舉之方式均可，僅其當選需達法律或規約有關門檻比例之限制。故系爭祭祀公業之規約第4 條雖僅就派下員大會選任管理人之當選比例為規定，但仍不影響得採用書面同意（選舉）之方式為之，上訴人所稱被上訴人係書面同意，而非經派下員大會議決選任，其選任程序並不合法，尚不足採。
⒉上訴人雖又陳稱系爭祭祀公業實際派下現員超過318 人，而有漏列情事，自不得採為計算過半數之基準等語。然查：
⑴祭祀公業條例業於96年12月12日公布，並於97年7月1日施行
，而該條例就有漏列、誤列派下員或變動之情形，已另於第17條規定明其處理程序（即有異議者，應向法院提起確認派下權之訴），則就派下員資格有爭議者，即應依此法定程序始得更正，若未經此更正程序，即難謂為合法之派下員。況就該條例第13條之立法理由所稱：「經申報且無爭議之祭祀公業，公所應核發派下全員證明書，俾利該祭祀公業之管理及運作」等語觀之，應可見該法就祭祀公業之管理及運作，係以派下全員證明書為主要依據，至於是否為派下員或可否取得派下權，則委以異議程序或法院確認判決另為處理，以避免祭祀公業有因派下員人數不明、不確定或產生爭議時，導致公業事務之停滯。換言之，就祭祀公業之管理及運作，原則上係以派下全員證明書所載內容為據，如有派下員之爭議者，即當向祭祀公業主張，或依法提起確認派下權存在之訴以為解決，在派下全員證明書未因此更正前，尚不得行使其派下員之權利。故祭祀公業管理人之選任，即應以公所所核發之派下全員證明書所載之派下員為據。
⑵系爭祭祀公業於本件選任管理人之前，其有效存在之派下全
員證明書所列派下員為318 人，此為兩造所不爭執，並有高雄市美濃區公所101 年7 月12日高市區00000000000000號函所附派下員名冊在卷可稽。則依上開規定及說明，本件選任管理人之派下員人數應為318 人。至上訴人所稱之其他派下員，在本件選任前既未經上開程序為合法更正，自不得列入計算派下員之人數。故上訴人上開論述，亦不足採。
⒊至上訴人陳稱同意選任被上訴人之人數，並未超過派下現員之半數等語。經查：
⑴證人劉志領於本院審理時證稱：「我有受託處理系爭祭祀公
業管理人同意事宜，我依照代書給我的地址，每一戶去請派下員簽名、蓋章，我拿多人式同意書給他們看，其上有記載同意選被上訴人為管理人，當時我跟他們說上訴人已經當了十幾年，也不是派下員，且有處理財產不清楚的情形，要重新選管理人，他們同意的都簽名、蓋章」、「印象中有一次除夕中午12點至3 點多在祠堂，有很多人，我有宣布好幾次，如果同意被上訴人當管理人的人來簽名，但我也不是認識每一個人，所以就請他們看名冊上有名字的人就來簽名，我也沒有逐一去核對身分證件」、「我也沒辦法確定簽名者就是名冊上所列的那個人」等語（見本院卷第69～70頁）。則依其證述內容觀之，明顯可見劉志領並無法確認在同意書上為簽名或蓋章者，即係該名冊上所載之人。故上訴人質疑同意書上簽章是否出於本人之同意而簽署，即非全屬無據。
⑵證人劉錦漢於本院審理時證稱：「印象中沒有看過編號292
同意書，其上簽名不像我簽的字，我沒有看過劉志領，也不知道要選被上訴人當管理人」等語（見本院卷第71頁）。而該同意書上之簽名，經與劉錦漢在本院證人結文上所為簽名，依肉眼為觀察比對結果，亦明顯可見在書寫方式、筆劃簡繁、字體結構等，均不相符（見原審卷第56頁，本院卷第79頁），則其所為證言，應屬可信，自無從採認劉錦漢有同意選任被上訴人為管理人。
⑶證人劉光奇本院審理時證稱：「編號177 同意書不是我簽的
，我沒有印象看過這份資料，我一直都在外地工作，我只知道有要選，但不清楚要選誰，我的家人也沒有說過曾有代簽名情事」等語（見本院卷第74頁）；證人劉光宗於本院審理時證稱：「編號178 同意書是我簽的，當時我沒有仔細看同意書，故不知道要選被上訴人當管理人。我有幫我哥哥劉光奇代簽，但我沒有跟他提過代簽及要選管理人的事情」等語（見本院卷第75、76頁）。另證人劉志領證稱：「劉光宗是本人簽名外，還幫劉光奇代簽」等語（見本院卷第76頁）。
而該（劉光奇）同意書上之簽名，經與劉光奇在本院證人結文上所為簽名，依肉眼為觀察比對結果，亦明顯可見在書寫方式、筆劃簡繁、字體結構等，均不相符（見原審卷第52頁，本院卷第83頁）；而劉光宗在同意書及證人結文上之簽名，依肉眼為觀察比對結果，則明顯可見在書寫方式、筆劃簡繁、字體結構等，均屬相符（見原審卷第52頁，本院卷第84頁）。故劉光奇及劉光宗之證言，應屬可信，自亦無從採認劉光奇有同意選任被上訴人為管理人。
⑷證人劉遠貴於本院審理時證稱：「編號272 同意書不是我簽
的，劉志領曾經到我家請我的家人代簽，但我不知道這件事，是前兩天劉志領來我家跟我解釋這件事情，他表示是我的小孩替我簽的，但我的小孩沒有跟我講過，我是收到法院通知才知道這件事」等語（見本院卷第71、72頁）；證人劉遠來於本院審理時證稱：「編號273 同意書不是我簽的，我沒有印象看過這份資料，也沒有看過劉志領，不知道是誰幫我代簽」等語（見本院卷第72、73頁）；證人劉遠旗於本院審理時證稱：「編號274 同意書不是我簽的，但我太太有跟我講說要改選管理人，她替我簽名，但我不知道要選什麼人，如果當時有告知要選被上訴人，我會同意簽名等語（見本院卷第73頁）；而證人劉光領則證稱：「我印象中劉遠貴、劉遠來、劉遠旗、劉遠增的名字都是劉遠貴的弟媳代簽的」、「我（在今天開庭前2 天）有去找劉遠貴，跟他說這件事（指同意書上簽名係由他弟媳代簽）」等語（見本院卷第75頁）。則從上開證人之證言相互印證觀之，並參酌劉光領為受被上訴人委託而實際持同意書交由派下員簽名之人，就其親身經歷之情事陳述，則上開證人所述，應屬可信，況劉遠貴、劉遠來在各該同意書上之簽名，經與其等在本院證人結文上所為簽名，依肉眼為觀察比對結果，亦明顯可見在書寫方式、筆劃簡繁、字體結構等，均不相符（見原審卷第56頁，本院卷第80～82頁），應可認定在簽署同意書時，劉遠貴、劉遠來並未曾受告知或為任何之授權，則劉遠旗之太太所為代簽，自亦無從採認劉遠貴、劉遠來有同意選任被上訴人為管理人。
⑸又系爭祭祀公業之派下現員為318人，此為兩造所不爭執，
已如前述，其半數為159 人，則過半數之合法選任（同意）人數應為160人，而被上訴人係主張其已取得162人之同意而過半數，但依上開證人所述，劉錦漢、劉光奇、劉遠貴、劉遠來均無從認定確已同意選任被上訴人為管理人，則經扣除此4 人之同意後，被上訴人所稱之同意人數即未過半數，自難認其係經合法選任。故上訴人訴請確認被上訴人自101年7月12日後對於系爭祭祀公業之管理權不存在，即屬有據。⒋按「本公業管理人應善良管理，如有違法失職，得由派下員
過半數同意罷免之」，為系爭祭祀公業管理暨組織規約第13條所明定。故被上訴人或其他派下員若認為上訴人有怠於或拒不召開派下員大會為改選等失職情事，自得依上開規約處理或另循適當之法律途徑以資救濟，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人並未經合法選任為管理人，應屬可信，被上訴人抗辯係合法選任，尚不足採。從而，上訴人依祭祀公業條例第16條第3 項之規定，請求確認被上訴人自101年7月12日後對於系爭祭祀公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。