臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第349號上 訴 人 天美國際開發股份有限公司法定代理人 朱天豪訴訟代理人 黃厚誠律師被上訴人 蔡震仁即仙益企業社
參 加 人 陳宜雪上列當事人間因給付租金等事件，上訴人對於民國102 年9 月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第435 號第一審判決提起上訴，本院於103 年9 月24日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人前以自然人名義於民國96年2 月7 日與上訴人第1 次簽訂「翡翠山林度假村租賃契約書」（下稱第1 次租約），約定上訴人將如附表1 所示9 筆土地及5 筆建物（下稱系爭租賃標的）出租予被上訴人，租賃期限自96年2 月16日起至102 年2 月15日止，每月租金新台幣（下同）500,000 元，於每月3 日以前給付，被上訴人將於簽約後設立公司作為經營系爭租賃標的之營利法人，並於辦妥營利事業登記證時，上訴人與被上訴人新設立之公司辦理換約手續（含公證），嗣被上訴人以獨資商號（即仙益企業社）名義辦理換約手續，於同年5 月23日與上訴人第2 次簽訂「翡翠山林度假村租賃契約書」（下稱系爭租約），租賃標的及範圍、每月租金金額不變，租賃期限變更自96年2 月15日起至102 年2 月14日止，每月28日以前給付租金。詎被上訴人僅給付截至96年10月31日止之租金，自同年11月1 日起未再按期給付，嗣兩造於97年4 月2 日合意終止系爭租約，被上訴人亦未返還系爭租賃標的，有違約及不當得利情事。上訴人除得請求被上訴人清償積欠自96年11月1 日起至97年3 月31日止，共計5 個月，租金2,500,000 元（500,000 ×5 ＝2,500,000 ）外，並得依系爭租約第6 條第2 項約定，請求按租金1 倍計算之違約金7,341,768 元，另依不當得利之法律關係請求相當於租金之不當得利7,341,768 元，經扣除被上訴人交付之押租金6,000,000 元、代墊款7,912,790 元及已執行清償款項227,977 元，上訴人得請求被上訴人給付3,042,769 元，為此依系爭租約、不當得利之法律關係，提起本訴，聲明：ꆼ被上訴人應給付上訴人3,042,769 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ其餘聲明同前。
二、被上訴人則以：上訴人因積欠龐大債務，已遭銀行法拍、積欠稅金等無法繼續營運度假村，透過介紹人王重旗，希望伊以租賃方式，先以保證金解除上訴人急迫性債務，並約定在租賃期間，由上訴人尋覓度假村買主，出售後，給予伊利潤
100 萬元。又上訴人保證是合法度假村，承租期間不僅有舊店底的股東會員入住（有基本收入），又可以對外合法開發飯店業務（有營業盈餘）。然簽約後，上訴人並未依約交付全部設備設施、增建建物（上訴人未履行出租人義務之情形如附表二所示），合法登記之旅館營業許可證，致伊無法合法營業。又伊繳納巨額保證金，上訴人卻未依約設定抵押權以為擔保。伊自96年2 月起，已經給付96年2 月15日起至96年11月14日止，共計9 期之租金，依補充協議書之約定，伊得以超過2 個月租金範圍之押租金抵充租金，直到上訴人確實履約；伊依系爭租約給付租金，並代為清償上訴人積欠銀行之債務，詎上訴人仍放任土地遭銀行查封，致伊除向上訴人繳納租金外，仍得向拍定人繳納使用系爭不動產之費用。而上訴人並無資產，其不依約履行應負之義務，使伊無法合法經營旅館營業無法獲得盈餘，且已支付之保證金等債權，皆求償無門，伊自得拒絕繳納租金等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：ꆼ被上訴人前以自然人名義於96年2 月7 日與上訴人簽訂第1
次租約約定上訴人將系爭租賃標的出租予被上訴人，租賃期限自96年2 月16日起至102 年2 月15日止，每月租金500,00
0 元，於每月3 日以前給付；被上訴人以獨資商號（即仙益企業社）名義辦理換約手續，於同年5 月23日與上訴人簽訂系爭租約，租賃標的及範圍、每月租金金額不變，租賃期限變更自96年2 月15日起至102 年2 月14日止，每月28日以前給付租金。
ꆼ上訴人經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）97年度執字第4290號強制執行事件已受償227,977元。
ꆼ上訴人前向被上訴人借得1,200,000 元整，故由被上訴人自
第1 個租賃年度起，先每月扣租金100,000 元抵償本項借款本金，至清償完畢為止。
ꆼ上訴人係以屏東分公司名義向屏東縣政府申請營利事業登記
（屏商字第67225 號），並辦理旅館登記證（核准日期：94年6 月2 日、文號：屏府建觀字第0000000000號、編號：05
0 號、旅館名稱：翡翠山林休閒渡假山莊）。ꆼ上訴人屏東分公司之營利事業登記證所載營業項目有：ꆼ企
業經營管理顧問業（證券業及會計師業務除外）。ꆼ一般旅館業。ꆼ餐館業。是兩造訂定租約前，上訴人所經營者，係經營觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業，應適用旅館業管理規則，而非觀光旅館業管理規則。
ꆼ附表2 編號1 、3 （涼亭、活動廣場）、5 （木屋B1、B3棟
、中餐廳）部分，屏東地院100 年度訴字第302 號民事判決，認定占用他人所有之屏東縣○○鄉○○○段0000000 地號土地上之涼亭、房屋，屬系爭度假村之一部，即系爭租約出租範圍。
ꆼ系爭租約第6 條第4 項約定：除本約第3 條第3 項第2 款所
述已發生之查封扣押，且經雙方依約為清償撤封完畢之案件外，若日後因本件標的物再遭法院查封拍賣者，致影響乙方（即被上訴人）保證金返還請求權與借款債權權利者，乙方得停止給付甲方（即上訴人）租金，並由本約第3 條第2 項借款債權及已付保證金金額中自動扣抵租金至還清為止，始再由乙方依約給付租金。
ꆼ系爭租約第3 條第2 項約定：. . . 但於租約前已遭查封，
且經雙方依本約為清償者，若再因甲方（即上訴人）繳息不正常，遭致法院查封拍賣致無法營業，造成乙方損失，甲方願以本約第1 條租賃標的物之度假村資產做為賠償，即乙方得逕行行使本件租賃標的物之抵押權取償之。
ꆼ兩造於97年4月2日合意終止系爭租約，被上訴人並未返還系
爭租賃標的，除如附表1 所示編號4 、6 、7 之土地經屏東地院98年度重訴字第237 號（下稱237 號事件）判決判命被上訴人返還外，如附表1 所示編號1 至3 之土地、編號10、
13、14之建物，經屏東地院97年度執字第88號清償債務強制執行事件拍定，拍定人於97年10月22日取得權利移轉證書；如附表1 所示編號5 、8 、9 之土地、編號11、12之建物，經屏東地院97年度執字第28706 、28707 號清償債務強制執行事件拍定，拍定人於98年12月16日取得權利移轉證書。
ꆼ高雄地院237 號事件、屏東地院100 年度302 號遷讓房屋事
件（下稱302 號事件）、100 年度潮簡字第230 號（下稱23
0 號事件）確認本票債權不存在事件已確定。ꆼ兩造於237號事件不爭執事項。
ꆼ被上訴人係因受都市計畫土地分區使用、建管等有關法令限
制未能請領營利事業登記證，故退而求其次，先申請設籍課稅，從而以紫灣VILLA 名義經營度假村，並申報營利事業所得稅及營業稅。
ꆼ96 年2月15日雙方簽定「翡翠山林度假村租賃協議備忘錄」
，其中第4條後段約定上訴人營利事業登記證繳清稅款，即申請補發再行交付被上訴人。
ꆼ96年2月15日之財產點交清冊並無「營利事業登記證」。ꆼ被上訴人於96年7 月31日代繳第一銀行「葉榮平」貸款本息共226 萬元。
ꆼ第一銀行於96年12月27日聲請屏東地院97年執字第88號執行
事件，查封拍賣系爭388 、389 、394 號土地及建號7 （門牌號碼八瑤路48之1 號）、建號14（門牌號碼八瑤路48之2號）、建號19（門牌號碼八瑤路48之3 號）及暫22號建物（下稱第一銀行執行事件）。97年1 月17日查封時，被上訴人以承租人名義在場。97年10月22日拍定人取得權利移轉證書。
ꆼ屏東地院97年執字第28706 、28707 號執行事件，由合庫銀
行於97年8 月15日聲請拍賣系爭396-6 號土地及建號9 （門牌號碼八瑤路45之7 號）建物；397 、398 號土地及建號10（門牌號碼八瑤路45號）等建物（下稱合庫銀行執行事件）。合庫銀行記載其債權之利息起算日分別為96年9 月3 日、96年9 月14日、96年9 月30日、96年9 月15日。97年8 月21日查封時，被上訴人不在場，債務人朱建彰及其父朱天豪（即上訴人負責人）、債務人林秀鳳在場。98年12月16日拍定人取得權利移轉證書。
ꆼ被上訴人交付下列款項予上訴人（除ꆼ部分被上訴人主張係租金，其餘為保證金902 萬元）：
ꆼ95年9 月11日上訴人向被上訴人借款20萬元，將櫃檯交付被上訴人管帳。
ꆼ95年11月13日被上訴人支付租約訂金100萬元。
ꆼ96年2月15日被上訴人給付上訴人第2期保證金300萬元。
ꆼ96年5月28日簽定第2份租約公證。
ꆼ96年5月31日被上訴人代上訴人繳交欠稅126萬元。
ꆼ96年7 月31日被上訴人給付第2 期保證金226 萬元（即前開ꆼ款項）。
ꆼ96年7月31日被上訴人給付上訴人72萬元給合庫銀行。ꆼ96年8月2日被上訴人給付上訴人78萬元給合庫銀行。
四、關於上訴人請求被上訴人支付租金、違約金及相當於租金之不當得利所得利益，上訴人是否依約履行、是否因可歸責於上訴人之緣故系爭旅館無法營業等爭執事項，本院判斷如下：
ꆼ按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，
並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，復為民法第423 條所明定。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責。出租人未盡此項義務時，依民法第441 條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務（最高法院97年度台上字第2307號、92年度台上字第2640號裁判意旨參照）。
ꆼ兩造不爭執於96年5 月23日簽訂系爭租約，每月租金50萬元
，被上訴人主張承租該度假村為供營業使用，核與系爭租約第4 條第1 項約定「本件租賃標的物係供營業使用（專供紫灣渡假村經營）」等語相符，有兩造不爭執真正之契約書足憑（原審卷ꆼ第10頁背面）。兩造不爭執上訴人所經營之「翡翠山林度假村」，為旅館而非觀光旅館，應適用旅館業管理規則一情為實。依系爭租約訂定當時之旅館業管理規則，係91年10月28日交通部交路發字第091B 000123 號令發布施行。依屏東縣政府102 年9 月10日屏府觀發字第0000000000
0 號函稱：旅館業變更經營主體應重新申辦旅館業登記證（原審卷ꆼ第96頁）及103 年8 月4 日屏府觀發字第00000000
000 號函稱：旅館業之經營者如將其旅館出租，由他人繼續經營旅館業時，其承租人應重新申辦旅館業登記，而原有旅館業登記應予註銷。查上訴人未曾向本府辦理「翡翠山林度假村」重新登記或註銷登記相關事宜等語（本院卷ꆼ第238頁）。依該規則第5 條第1 項規定「旅館業應設有固定之營業處所，同一處所不得為二家旅館或其他住宿場所共同使用」。系爭度假村之場所既不得為2 個營業主體同時使用，被上訴人承租該租賃標的物，並非以「翡翠山林度假村」之名義繼續經營，而係以「紫灣渡假村」之名義經營，業經記載於系爭租約甚明。則揆諸前開說明，上訴人除交付租賃標的物外，尚需協同被上訴人辦理旅館業登記及「翡翠山林度假村」之註銷登記，方能謂上訴人已善盡其出租人之義務。是，被上訴人抗辯上訴人應協同被上訴人辦理被上訴人名義之旅館營業許可證，尚非無據。
ꆼ系爭租約第1 條關於租賃標的及範圍，其中第3 項約定..已「合法登記旅館營業許可證照」；第7 條第6 項前段約定：
被上訴人應自行申請營利事業登記證（可經營餐廳及旅館業項目），但上訴人應提供被上訴人「合法登記旅館營業許可證照」，足認該證照為上訴人依約應行交付之租賃標的物之一。被上訴人抗辯上訴人未交付，上訴人則以屏東縣政府於97年11月7 日執行旅館業公共安全聯合檢查紀錄表之檢查結果記載，有依法設立營利事業登記證（屏商67225 號），惟負責人及店名與登記不符，請先至經濟部辦理變更登記，再至工商科辦理變更登記」等語（另案，98年度重訴字第237號卷第217 頁）為證，主張該證照已掛在營業大廳而交付。
惟，該檢查結果僅記載上訴人有依法設立營利事業登記證，並未記載該證件之正本懸掛於營業處所之大廳（被上訴人抗辯大廳懸掛者為影本）。而兩造既特別將該證照列明為上訴人應交付之租賃標的物，用以表彰上訴人之協同義務，顯見其重要性，其交付自應慎重為之。依不爭執事項ꆼꆼ所示，95年9 月11日上訴人已將櫃檯交付被上訴人管帳，該營業大廳已在被上訴人占有中。然上訴人不爭執：96年2 月15日雙方簽定「翡翠山林度假村租賃協議備忘錄」，其中第4 條後段約定上訴人營利事業登記證繳清稅款，即申請補發再行交付被上訴人；96年2 月15日之財產點交清冊並無該證照；兩造於96年5 月28日簽定第2 份租約，仍特別記載上訴人應交付該證照等情為實。且參以被上訴人於96年5 月31日代上訴人繳交欠稅126 萬元，上訴人法定代理人陳稱請求撤銷營利事業登記證變更之禁止等語，有法務部行政執行署高雄行政執行處94年稅執字第50562 號執行筆錄可稽（本院卷ꆼ第11
7 、118 頁）。該筆錄記載與備忘錄記載相互呼應，顯見上訴人並未交付該證照。否則，如上訴人已為交付，自無一再以文字確認上訴人之交付義務，足認上訴人所稱已交付該證照及將該證照正本懸掛於大廳云云，並非事實，自無足取。該證照既為租賃標的物，應於租約成立後即應交付，不論被上訴人是否因上訴人未交付該證照致被上訴人無法辦理營利事業登記證，自不足以改變上訴人之可歸責事由。
ꆼ上訴人主張系爭租約之標的物為附表1 所示之不動產，被上
訴人主張係「翡翠山林度假村」全部設施。查，ꆼ系爭租約書標題即記載「翡翠山林度假村租賃契約書」，其
第一條「租賃標的及範圍」，除約定附表1 所示之不動產為租賃標的外，其第3 項約定「關於本件租賃標的物內全部設備設施、增建建物、已合法登記旅館營業許可證照及其他各項用益物權（地上權），均在本租賃之範圍」與被上訴人所述吻合。
ꆼ附表1 編號4 、6 、7 號以外之不動產，分別設定抵押權予
第一銀行及合庫銀行以擔保上訴人所積欠之款項，因上訴人未按期繳付本息，經該等銀行聲請拍賣相關不動產如不爭執事項ꆼ、ꆼ及附表1 備註欄所載。附表1 編號1 、2 、3 、
5 、8 、9 所示土地，其上除有系爭租約第一條第2 項所載之建物外，尚有附表1-1 所示之增建建物或未保存登記之建物存在，分別經第一銀行及合庫銀行陳報執行過程（原審卷ꆼ第112 至199 頁、第227 至232 頁），並經本院依職權調閱該等執行卷宗核對無誤。
ꆼ被上訴人主張附表2 所示之土地及地上物亦在租賃範圍，其
使用情形分別如該附表所載。其中編號3 坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（下稱53等地號土地），上訴人負責人朱天豪之配偶林秀鳳主張已購買53等地號土地並在其上興建門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○ 號未辦保存登記建物（下稱45之6 號建物），訴請參加人及訴外人王重旗遷讓返還53等地號土地及45之6 號建物（即302 號事件），參加人抗辯該等土地及建物在「翡翠山林度假村」範圍內，係出租予被上訴人之標的之一，並提出中華徵信所企業股份有限公司於90年間就翡翠山林度假村之資產價值為鑑定之不動產時值鑑價報告（下稱鑑價報告），及系爭租賃契約書附件「翡翠山林休閒度假村會員清潔費收費表」（下稱清潔費收費表）為證（該事件卷第144 至187 頁、第86頁）。
該鑑價報告係由翡翠山林國際開發育樂股份有限公司所委託，該公司於92年9 月8 日申請更名為上訴人現之名稱，有上訴人公司案卷影本足憑（2 本，附卷外）。該鑑價報告所附勘估標的土地標示一覽表內，即已記載有53等地號土地（即項目1 、2 ，該卷第150 頁）。建物部分亦記載：「本次勘估建物除坐落於389 地號鋼骨造二層樓房（建號7 號）已辦妥保存登記外，另坐落於53等地號五棟一至二層木造樓房及坐落於397 地號興建中之鋼筋混凝土造三層樓房尚未辦妥保存登記」等語（該卷第155 頁）。又該建物內有編號A107、A108、A109等3 間房間，而系爭清潔費收費表即記載房號A1
07、A108、A109等3 間房間之型態、定價及會員清潔費收取標準等事宜。其次，該事件受訴法院於101 年9 月3 日勘驗現場，「翡翠山林度假村」之招牌已更換為「紫灣度假村」，該53等地號土地及45之6 號建物均在紫灣度假村範圍內，須經由紫灣度假村之大門才能抵達現場，在該房屋旁有另一棟門牌號碼為同路45-5號，另有2 座涼亭，林秀鳳自承涼亭及45-5號建物屬翡翠山林度假村之一部，亦為上訴人出租予被上訴人之標的等情，有該日勘驗筆錄足憑（該卷第190 頁）。顯見53等地號土地及45之6 號建物為翡翠山林度假村之一部，為系爭租約之標的無誤。
ꆼ附表2 編號1 坐落同段52地號土地之大門、守衛室、停車場
，皆在翡翠山林度假村或紫灣度假村之範圍內，有上訴人所提出之照片2 張可證（原審卷ꆼ第69、70頁）。至編號2 之建物為附表1 編號12之建物；編號4 同段396-6 地號土地為附表1 編號5 所示之土地。另鑑價報告記載翡翠山林度假村所坐落土地其中396-2 、396-10、396-24地號土地為國有、其餘則分屬多人所有；另該附表編號5 、8 所稱木屋B1、B3、C1、C2、C3棟皆為前述收費表所載之型號，堪認被上訴人所稱附表2 不動產，亦為翡翠山林度假村之一部，為系爭租約之標的，但產權複雜等語無誤。上訴人主張系爭租約之標的僅限於附表1 所示之土地、建物云云，顯與事實不符，並無足採。被上訴人抗辯上訴人未交付全部租賃標的物，即堪採信。
ꆼ系爭租約第3 條第3 項約定被上訴人應負保證金1,800 萬元
，第一次付款600 萬元，上訴人應將附表一編號4 至7 號土地及編號11之建物設定金額為600 萬元之第二順位抵押權予被上訴人；第二次付款600 萬元，上訴人應將附表一所示全部不動產設定金額為2,160 萬元之第二順位抵押權，有該契約書足憑（原審卷ꆼ第10頁背面）。上訴人不否認被上訴人已交付系爭租約第一期保證金600 萬元（原審卷ꆼ第51頁；該筆款項，係被上訴人承擔訴外人朱建彰積欠蔡政佳以本票表彰之借款債務，朱建彰於100 年間起訴請求確認本票債權不存在，經受訴法院認定該部份並未得債權人之同意，對債權人不生效力，駁回朱建彰之訴確定。被上訴人表示因上訴人未依約設定第一期保證金之抵押權，故伊嗣後不願承擔該債務。此部分兩造於本院同意不再列計為被上訴人已繳納款項）。上訴人亦不否認不爭執事項ꆼ所示之款項，為被上訴人所給付。上訴人雖於96年12月14日與被上訴人簽訂「補充協議書」（原審卷ꆼ第14、15頁），再次承諾辦理第一次付款及第二次付款應辦理之抵押權設定登記，但最終仍未辦理，上訴人未依約履行之情形甚明。上訴人既未依約先行設定上述抵押權以擔保被上訴人所給付之款項，則被上訴人拒絕再給付第3 次保證金之餘款，尚難認屬違約。
ꆼ按出租人非因承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個
月以上時，不得收回房屋，土地法第100 條第1 項第3 款定有明文。兩造所不爭執：第一銀行於96年12月27日聲請查封拍賣附表1 所示編號1 至3 之土地、編號10、13、14之建物；如附表1 所示編號5 、8 、9 之土地、編號11、12之建物，經合庫銀行於97年8 月15日聲請查封拍賣，其債權之利息起算日分別為96年9 月3 日、96年9 月14日、96年9 月30日、96年9 月15日及系爭租約第6 條第4 項約定：除本約第3條第3 項第2 款所述已發生之查封扣押，且經雙方依約為清償撤封完畢之案件外，若日後因本件標的物再遭法院查封拍賣者，致影響被上訴人保證金返還請求權與借款債權權利者，被上訴人得停止給付上訴人租金，並由本約第3 條第2 項借款債權及已付保證金金額中自動扣抵租金至還清為止，始再由被上訴人依約給付租金等情為實。查，上訴人不否認前向被上訴人借得1,200,000 元，由被上訴人自第1 個租賃年度起，先每月扣租金100,000 元抵償本項借款本金，至清償完畢為止，被上訴人支付如不爭執事項第ꆼ所示共922 萬元（其中該項ꆼ95年9 月11日交付之20萬元，被上訴人主張為租金），已超過約定之600 萬元。又原審認定被上訴人繳交租金之情形為：ꆼ系爭租約第1 年（即96年2 月15日起至97年2 月14日止）每月租金扣除100,000 元抵償借款後，應給付金額為400,000 元；ꆼ96年2 月15日繳交20萬元僅為96年
2 月15日起至同年月28日止之租金，剩餘8 期為同年3 月1日起至同年10月31日止（就被上訴人主張95年9 月11日交付之20萬元未將之列為租金，但上訴人既不否認收受該款項，未列為租金即應列為保證金）。換言之，被上訴人給付9 期租金，期間為96年2 月15日起至同年10月31日止等情，為上訴人所不爭執。依此計算，被上訴人自96年11月1 日起至兩造合意終止之97年4 月止，扣抵120 萬元借款應抵未抵之租金30萬元，被上訴人尚應繳納之租金為220 萬元（50X5-30），不論依土地法第100 條之規定或系爭租約第6 條第4 項約定，被上訴人以保證金折抵租金尚且有餘，並無積欠租金之情形甚明。兩造約定被上訴人應支付第二期保證金約定應付600 萬元以供上訴人清償第一銀行、合庫銀行及稅金債務，雖被上訴人已支付900 餘萬，系爭度假村仍遭受前述之查封拍賣。由合庫銀行債權利息起算日觀之為96年9 月間，即知上訴人並未以所收受該等款項支付該等債務之利息甚明。上訴人指摘係因被上訴人未按期給付租金所致，顯與事實不合，並不足採。被上訴人給付之保證金超越被上訴人所應給付之前開租金，則被上訴人主張抵銷後，上訴人已無該租金債權，從而上訴人請求被上訴人給付租金250 萬元，即有未合，不應准許。
ꆼ兩造不爭執於97年4 月2 日合意終止系爭租約，上訴人起訴
請求被上訴人將附表1 所示土地及建物（含合法登記旅館營業許可證照）遷讓返還，經高雄地院以98年度重訴字第237號審理，因附表1 編號4 、6 、7 號土地以外土地及建物已遭銀行查封拍賣，故減縮聲明僅請求被上訴人返還附表1 編號4 、6 、7 號土地（該判決雖認被上訴人有積欠二個月以上租金之情事、上訴人已交付許可其經營旅館業之執照、及上訴人於收受被上訴人所交付之租賃物1 年後始有返還保證金之義務等語，顯有前述未慮及相關旅館業規則及諸多事實、證據未予調查、審酌，致其認定偏離事實，本院自無受拘束之理）。惟，上訴人並未依約協同被上訴人辦理旅館業登記及「翡翠山林度假村」之註銷登記，致被上訴人不得在系爭租賃物合法經營旅館業；亦未交付約定之「合法登記旅館營業許可證照」；所交付之租賃標的物有附表2 所示之產權糾紛；被上訴人所支付之保證金及租金，上訴人未以之清償債務，致系爭租賃標的物於合意終止系爭租約前即遭受上述之執行事件查封以致拍賣，由第3 人取得該等不動產之所有權。綜上足認，係可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法使用系爭租賃物及經營合法旅館業以獲得營利。被上訴人抗辯合意終止租約後，上訴人未依約於4 月5 日前來點交；該日有黑衣人來因未提出委任狀，報警處理後，該人即自行離開，未等候警察前來；之後已拋棄占有。因附表1 編號4 、
6 、7 號土地都是種樹，被買走之後，地主繼續種樹等語，上訴人不否認其原本非登記為該3 筆土地之所有權人，嗣後土地所有權人變更，伊起訴未獲勝訴，因此亦未依前開判決聲請強制執行及陳稱：4 月5 日曾派員前往點交，因被上訴人請警察來，不讓我們進去云云（本院卷ꆼ第113 頁）。可認兩造確有約定於4 月5 日點交而未成。如上訴人確實派員前往點交，縱被上訴人報警處理，既非違法行為，何須走避，足認被上訴人所述上訴人未依約前來點交一情，較符常情。上訴人雖否認被上訴人於97年4 月間拋棄系爭租賃物之占有，惟前述合庫銀行執行事件，97年8 月21日查封時，被上訴人不在場，債務人朱建彰及其父朱天豪（即上訴人負責人）、債務人林秀鳳在場等情，為上訴人所不爭執，足認被上訴人該部分陳述為實。系爭租賃物既無法合法經營旅館業，全部建物皆遭查封拍賣予他人，被上訴人縱應返還前開判決所指之附表1 編號4 、6 、7 號土地，但該部分既非建物，無法供為旅館營業，被上訴人抗辯並無獲利，及合意終止後無法營業，上訴人又不來點交即拋棄占有，無法返還亦無不當得利等語，即堪採信。是以，上訴人主張被上訴人於合意終止後未返還租賃物應支付7,625,000 元之違約金及9,625,
000 元相當於租金之損害金云云，實屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依據租賃契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付3,042,769 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年11月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不當，結論尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────────────┐│附表1： │├──┬──────────────┬─────┬───────────┤│編號│土地/ 建物坐落 │價值（新台│備註 ││ │ │幣） │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 1 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │土地 │620,000 元│88號清償債務強制執行事││ │ │ │件拍定，97年10月22日拍││ │ │ │定人取得權利移轉證書。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 2 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號1。 ││ │土地 │860,000 元│ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 3 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號1。 ││ │土地 │3,740,000 │ ││ │ │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 4 │屏東縣○○鄉○○○段396 之5 │申報地價 │與編號6 、7 ，合計申報││ │地號土地 │4,111,200 │地價4,178,000 元。 ││ │ │元 │經屏東地院98年度重訴字││ │ │ │第237 號判決被上訴人應││ │ │ │將土地返還上訴人。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 5 │屏東縣○○鄉○○○段396 之6 │拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │地號土地 │5,952,000 │28706、28707號清償債務││ │ │元 │強制執行事件拍定，98年││ │ │ │12月16日拍定人取得權利││ │ │ │移轉證書。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 6 │屏東縣○○鄉○○○段396 之27│申報地價 │與編號4 、7 ，合計申報││ │地號土地 │26,200元 │地價4,178,000 元。 ││ │ │ │經屏東地院98年度重訴字││ │ │ │第237 號判決被上訴人應││ │ │ │將土地返還上訴人。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 7 │屏東縣○○鄉○○○段396 之38│申報地價 │與編號4 、6 ，合計申報││ │地號土地 │40,600元 │地價4,178,000 元。 ││ │ │ │經屏東地院98年度重訴字││ │ │ │第237 號判決被上訴人應││ │ │ │將土地返還上訴人。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 8 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號5。 ││ │土地 │1,728,000 │ ││ │ │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 9 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號5。 ││ │土地 │512,000 元│ ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 10 │屏東縣○○鄉○○○段○ ○號建│拍定價格 │同編號1。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│2,240,000 │ ││ │村八瑤路48之1 號） │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 11 │屏東縣○○鄉○○○段○ ○號建│拍定價格 │同編號5。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│794,000 元│ ││ │村八瑤路45之7 號） │ │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 12 │屏東縣○○鄉○○○段○○○號建│最低拍賣價│同編號5。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│格8,679,0 │ ││ │村八瑤路45號） │00元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 13 │屏東縣○○鄉○○○段○○○號建│拍定價格 │同編號1。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│2,560,000 │ ││ │村八瑤路48之2 號） │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 14 │屏東縣○○鄉○○○段○○○號建│拍定價格 │同編號1。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│2,880,000 │ ││ │村八瑤路48之3 號） │元 │ │└──┴──────────────┴─────┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表1-1： │├──┬──────────────┬─────┬───────────┤│編號│土地/ 建物坐落 │價值（新台│備註 ││ │ │幣） │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│1 │未保存登記建物，暫編同上段22│拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │建號建物（門牌號碼屏東縣滿州│800,000 元│88號清償債務強制執行事○○ ○鄉○○村○○路48之1 號） │ │件拍定，97年10月22日拍││ │ │ │定人取得權利移轉證書。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│2 │木造涼亭、避雷針（編同上段9 │拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │建號建物增建部分） │90,000元 │28706、28707號清償債務││ │ │ │強制執行事件拍定，98年││ │ │ │12月16日拍定人取得權利││ │ │ │移轉證書。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│3 │同上段10建號增建部分 │拍定價格 │同上 ││ │ │192,000 元│ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│4 │未保存登記建物暫編同上段23建│拍定價格1,│同上 ││ │號（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│236,000 元│ ││ │村八瑤路45之5 號） │ │ │└──┴──────────────┴─────┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表2： │├──┬─────┬────────┬────────┬────────┤│編號│土地 │地上物/使用情形 │被上訴人抗辯上訴│備註 ││ │ │ │出租人義務之情形│ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 1 │屏東縣滿州│大門、守衛室、停│無權占有私人土地│ ○○ ○鄉○○○段│車場。 │。 │ ││ │52地號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 2 │屏東縣滿州│營業大樓。 │非法營業 │ ││ │鄉長樂村八│ │ │ ││ │瑤路45號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 3 │屏東縣滿州│木屋A棟、A1棟。 │無權占有私人土地│ ○○ ○鄉○○○段│ │。出租後不可使用│ ││ │53地號、53│ │。 │ ││ │之1 地號 ├────────┼────────┼────────┤│ │ │涼亭、活動廣場。│無權占有私人土地│ ││ │ │ │。 │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 4 │屏東縣滿州│木屋A3棟。 │不可維護樹木。 │ ○○ ○鄉○○○段│ │ │ ││ │396 之6 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 5 │屏東縣滿州│木屋B1棟、中餐廳│無權占有私人土地│ ○○ ○鄉○○○段│、木屋B3棟。 │。 │ ││ │387 地號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 6 │屏東縣滿州│兒童遊樂區。 │無權占有國有土地│國有財產局國有土○○ ○鄉○○○段│ │。 │地使用補償金繳納││ │390 地號 │ │ │通知書，原審卷一││ │ │ │ │第79頁。 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 7 │屏東縣滿州│露營區、花圃、鐵│無權占有國有土地│國有財產局國有土○○ ○鄉○○○段│棚架、廁所、出入│。 │地使用補償金繳納││ │396 之10地│水泥路。 │ │通知書，原審卷一││ │號 │ │ │第78頁。 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 8 │地號不詳 │木屋C1棟、C2棟、│出租後不可使用。│ ││ │ │C3棟。 │ │ │└──┴─────┴────────┴────────┴────────┘