臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第307號上 訴 人 劉素梅訴訟代理人 李慶榮律師訴訟代理人 孫守濂律師被上訴人 周來旺
張肇麟上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月14日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1765號第一審判決提起上訴，本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國95年8 月間合資購入坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○○ ○號土地（96年12月重測○○○鎮○○段第135 之14、第135 之3 地號；下稱系爭土地），上訴人出資額占總投資款1/4 ，約定俟土地出售，再依出資比例分配售地所得，並由張肇麟負分配投資款項之責（下稱系爭契約）。系爭土地經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）95年度執字第6108號清償債務強制執行事件拍賣（下稱系爭執行事件），上訴人先於95年8 月下旬繳付系爭執行事件部分保證金新臺幣（下同）20萬元以代出資，後再繳付尾款
100 萬元，合計出資120 萬元。上訴人復依周來旺指示，於95年9 月22日將該土地所有權登記於訴外人陳秀琴，陳秀琴嗣於95年10月13日以買賣為原因，將土地移轉登記為張肇麟所有。上訴人於99年9 月間覓得買受人柯忠一，由張肇麟與柯忠一合意以1,245 萬元簽訂買賣契約，並受領價金後於99年9 月29日辦妥所有權移轉登記與柯忠一（下稱系爭買賣契約）。按上訴人出資額比例占總投資額26% （1,200,000 ÷4,568,800=26% ），上訴人應獲分配利得3,237,000 元（12,450,000×26%=3,237,000 ），兩造既約定由張肇麟負責分配投資利得，爰依合資（按：依上訴人主張之事實，於法律上應評價為合夥，詳如後述，以下仍沿用上訴人主張合資論述）關係起訴。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡張肇麟應給付上訴人3,237,000 元或周來旺應再給付上訴人1,237,000 元及均自101 年9 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。（上訴人於本院捨棄不再主張不當得利法律關係，故上訴人於原審備位主張之陳述及聲明不再贅述；本院卷第96頁反面）。
二、張肇麟則以：伊於95年8 月間曾與周來旺及訴外人翁崇鎰約定，由伊出資250 萬元、周來旺出資200 萬元、翁崇鎰出資
150 萬元，合計600 萬元購入系爭土地，並推由周來旺處理投標事宜，惟與上訴人並無合資關係存在等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、周來旺則辯以：系爭土地是伊與張肇麟、翁崇鎰合資購入，伊出資200 萬元，惟上訴人在標得土地後，向伊要求插股10
0 萬元投資，並以繳納得標尾款100 萬元方式繳付投資款，系爭合資乃成立於伊與上訴人之間，不及於張肇麟。又上訴人出資額為伊投資款200 萬元之半，伊售地獲分配之投資利得400 萬元，故伊依合資關係應給付上訴人之投資利得僅20
0 萬元，非上訴人主張之3,237,000 元等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、原審判命周來旺應給付上訴人200萬元本息，並為供擔保准為假執行之宣告；駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴及答辯聲明如前。（周來旺對原審判決伊給付部分未據上訴）
五、不爭執事項：㈠周來旺於95年8 月30日借用陳秀琴名義，參與系爭執行事件
投標，以總價4,568,800 元標得系爭土地，經原審法院於95年9 月15日核發權利移轉證明書後，並於95年9 月22日辦妥移轉登記於陳秀琴名下。
㈡陳秀琴於95年10月13日以買賣為由，將該土地所有權移轉登記為張肇麟所有。
㈢張肇麟與柯忠一於99年9 月13日就系爭土地簽立系爭買賣契
約，約定價款1,245萬元，業於99年9月29日以買賣為由移轉登記於柯忠一名下。
㈣柯忠一將買賣款如數匯入張肇麟設於台灣銀行之帳戶內，由張肇麟分配之。
六、本院論斷如下：上訴人是否與被上訴人簽訂合資契約買受系爭土地，如是，上訴人得請求合資利得若干？㈠上訴人主張兩造間有合資關係，無非以：⑴兩造約定系爭土
地之投標由伊擔任代理人及送達代收人，伊並確實向原審法院標買系爭土地等事務。⑵依約繳付出資額即投標保證金20萬元及尾款100 萬元，共120 萬元。⑶標得土地後由伊廣告，尋覓買受人，議價及代墊代書代辦費等。⑷與土地占有人接洽排除占有等事宜，上開行為均屬執行合資事務行為，如伊僅單純插股周來旺原參加之合資股份，上訴人無須為各該行為，出資款項亦直接交付周來旺即可等語為據，然為被上訴人以前揭情詞否認。
㈡惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。依上說明，上訴人執合資契約關係請求利得，即應就兩造間合資關係存在先為舉證，果未據舉證，縱被上訴人前後所述未盡一致，亦不得認上訴人已盡舉證責任，而為有利於上訴人認定。按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號裁判要旨參照）。本件即令依上訴人主張為合資，依上，應有出資人及各出資額之具體約定，否則即與合資要件有悖。上訴人雖主張兩造合資投標系爭土地，然為被上訴人否認，即應就當初成立合資之要件舉證。經查：
⑴依上訴人歷次（如附表）陳述，就①系爭合資「出資人」為
誰？或謂兩造（編號1.2.3.8.10.），或稱兩造及陳秀琴（編號4.7.11.）。②「出額比例」各為何？或稱上訴人與周來旺各1/4（編號1.）、張兆麟1/2，或謂1/4（編號4.），間或謂...也就是1/4，張肇麟說如果沒有辦法再跟他說...（編號6.） ，又稱約定由伊出資1/4，至周來旺、張肇麟各出資若干伊不清楚（編號8.）等語。③上訴人出資額若干？則謂120萬元（編號1.3.4.5.等），或稱100萬元（編號2.）。④洽商合資成立地點，則稱投標當天談的（編號3.），間或稱投標完與周來旺及張肇麟在車上談的（編號6.），又稱伊與張肇麟、周來旺、張肇麟老婆在高雄市○○路○○號周家談投資事宜（編號9.）。按上開各節，攸關合資當事人、合資比例及往後分配利得之依據，復為合資契約之成立要件，然不論合資人為何、各人投資比例，上訴人出資金額若干，並洽商合資地點、在場人等，上訴人之陳述均有如上前後不一之諸多歧異，是上訴人主張兩造間成立合資之情不能認已盡舉證之責。
⑵上訴人雖以其為系爭執行事件之代標人、送達代收人，直接
向執行法院繳納保證金20萬元及尾款100 萬元等情，執以證明伊為合資人。然受人委任而代為投標，進而被指定為送達代收人者，於執行實務中乃甚為習見情事，本不得憑以認定即為投標應買之合資人，況依周來旺自承將自己合資股份之半讓與上訴人（即插股），則得標與否對上訴人即非無利害關係，是周來旺請上訴人任投標代理人及送達代收人，乃事理之常而無不合。又周來旺已否認投標保證金20萬元由上訴人支付詳如後述，而依上訴人受讓周來旺部分股份如前，則上訴人應周來旺要求直接將應支付周來旺之出資額，以繳付系爭土地尾款之縮短給付方式為之，於交易上頗為常見，準此，上訴人有關參與投標事務之情，亦不能執為兩造間於投標伊始即有合資意思合致之認定。
⑶上訴人另主張標得系爭土地後由伊廣告、尋覓買受人、參與
議價、整地及排除他人對系爭土地之占有各節，縱使非虛，然以伊對系爭土地有間接合資（即受讓原合資人周來旺之部分股份）之利害關係，苟土地得儘速高價出售，對其自屬有利，是上訴人本乎上情而為各該行為，乃合於常情之舉，非得認必據原始合資人身份。矧上訴人上開行為是本於仲介角色而為，此有上訴人於100 年1 月24日對周來旺寄發之新興郵局第758 號存證信函略以：系爭土地是經由其仲介出售，周來旺竟侵占伊應得之價金及張肇麟要給付給伊之22萬元仲介費等語可稽（原審卷一第43、44頁）。至上訴人雖聲請調閱被上訴人與翁崇鎰間之合資金錢往來，然彼等所為合資，部分是以抵債方式為之如後述，況上訴人前揭主張既經本院認定不足憑認自始與被上訴人等合資之實，自不因調查其等合資之資金交付，而得反推兩造間自始有合資關係存在（至上訴人事後是否受讓自周來旺部分合資係一問題）。上訴人又以被上訴人與翁崇鎰於偵查及原審所述合資各情亦前後不一，然依上開判例意旨，亦不得執此認上訴人已盡舉證之責而為有利於上訴人之認定。
⑷綜上，依上訴人前揭舉證，不足證明伊與被上訴人間就系爭
土地之投標自始成立合資關係，是伊本於合資關係請求張肇麟給付投資利得非屬正當。
㈢至上訴人確有支付100 萬元受讓周來旺與張肇麟等合資股份
之半一節，為周來旺自認，並經原審認定屬實確定。至上訴人雖主張其另分擔部分投標保證金20萬元，且已支付，故投資金額為共計120 萬元云云，則為周來旺否認。經查：⑴上訴人就此固提出周來旺為發票人、面額20萬元之本票1 紙
為憑（原審卷一第9 頁），主張錢是交予周來旺，故請求開立收據，周來旺因而簽發該本票，其不知為無效票據等語。依其主張，乃將本票作為收據之旨，然為周來旺否認，是其仍應就交付款項之有利事實舉證。查該本票既未載發票日及付款日，本院即無從依本票之簽發時點，進而憑認與投標保證金有何關聯，況金錢交付本屬多端。尤以上訴人於100 年
1 月24日寄發促請周來旺給付系爭土地投資利得之存證信函，自承其出資額為100 萬元（同上卷第43頁），核與周來旺陳稱系爭土地得標尾款100 萬元，係由上訴人繳付（同上卷第87頁）相符，並有卷附95年9 月5 日陽信銀行取款條、95年9 月5 日華南銀行取款憑條、原告之夫宋復富設於華南銀行，帳號000000000000帳戶存摺，及陽信銀行於95年9 月5日所簽發，面額100 萬元之支票為憑（同上卷第10至15頁）。此外上訴人又未別為舉證，堪認上訴人出資額為100 萬元，上訴人主張出資120 萬元為不可採。
⑵張肇麟、周來旺及翁崇鎰為購入、開發系爭土地分別出資25
0 萬元、200 萬元及150 萬元，合計600 萬元之事實，業據張肇麟陳明（同上卷第86頁），且為周來旺不爭；而證人翁崇鎰亦證稱其出資額為現金120 萬元及抵債30萬元共150 萬元（同上卷第189 頁），則彼等各該出資額要可認定。又系爭合資約定由張肇麟執行事務，為上訴人所主張。而系爭土地出售後，由張肇麟、周來旺及翁崇鎰依其出資比例，按序各分配售地款500 萬元、400 萬元、300 萬元，餘款則交由周來旺支付仲介佣金、增值稅、委託代標等相關費用（上訴人是否積欠周來旺及周來旺得否將仲介費與上訴人之積欠抵銷係另一問題），亦據被上訴人陳述明確（同上卷86頁），且此部分利得分派攸關其等3 人各人利益，設分派不公或費用支出不實，衡情周來旺與翁崇鎰當會爭執，是彼等受分派各該利得應認實在，上訴人主張周來旺所受分配非僅400 萬元云云為不可採。至上訴人雖請求調閱被上訴人與翁崇鎰受領分派之金錢往來，然彼等本有金錢往來，是不能徒憑上開現金匯款資料據以認定是否分派不實，況此攸關其等利益如上，因認無調查之必要。
⑶據上，周來旺就系爭合資出資200 萬元，並將半數讓與上訴
人，合資清算結果周來旺得利400 萬元，上訴人自得向周來旺請求200 萬元合資利得，至逾此部分之請求即非有據。
七、綜上所述，上訴人主張其出資120 萬元與兩造間自始合資買受系爭土地等語，為不足採；至其主張以100 萬元受讓周來旺合資股份則屬可信。從而，上訴人主張本於合資法律關係，請求張肇麟給付合資利得為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又其本於與周來旺之合資關係，於本院請求周來旺再給付1,237,000 元本息，亦屬無據，上訴人就該再為請求部分指摘原判決違誤，同無理由，亦應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：（上訴人歷次陳述出資及分配表）┌───────┬─────────────────────┬─────┐│ 供述者 │ 內 容 │ 出 處 │├───────┼─────────────────────┼─────┤│1. 上訴人 │ 1.劉、周、張於95年8月間約定共同投資 │ 他字卷 ││(100年2月18日)│ 2.投資比例：劉：1/4、周：1/4、張：1/2 │ 第2頁 ││ │ 3.劉表示伊出資共計120萬 │劉：上訴人││ │ （其中20萬元為部分押標金，95年8月下旬 │周：周來旺││ │ 現金支付周，另100萬元係部分尾款，於 │張：張肇麟││ │ 得標後給付。） │ （下同） ││ │ ◎證據：本票影本、取款條、存摺、 │ ││ │ 收入傳票、支票影本 │ ││ │ （原審卷一第9-15頁） │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│2. 上訴人 │ 上訴人之存證信函內容： │ 他字卷 ││1.100年1月24日│ 1.劉、周、張於95年8月間約定共同出資 │ 第32頁 ││ 存證信函 │ 2.劉表示出資100萬 │ 、原審 ││2.100年1月21日│ │ 卷一第 ││ 存證信函 │ │ 54頁 │├───────┼─────────────────────┼─────┤│3. 上訴人 │ 1.誰出多少，到時候賺的錢按比例分配。本件│ 他字卷 ││(100年6月7日) │ 約定劉出120萬，不知道周與張出多少。劉 │ 第69- ││ │ 約出全額的1/4。本件都是周來跟伊說投資 │ 70頁 ││ │ 的事情，張也在場，就是在投標當天講的 │ ││ │ ，因為他們資金不夠，所以周叫伊出資， │ ││ │ 張就說看伊及周可以張羅多少錢，剩下的 │ ││ │ 由張處理。 │ ││ │ 2.沒有合夥契約書，但是向來投資就是這樣子│ ││ │ 。 │ ││ │ 3.否認插周暗股，而是跟他們合夥。 │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│4. 上訴人 │ 1.投標前劉、周、張、陳約定各出資1/4 │他字卷 ││(100年7月6日) │ ，即每人各出資120萬。 │ 第86- ││ │ 2.惟周、張實際出資金額為何，因劉事後 │ 87頁 ││ │ 得悉之事實，與原先約定有出入，故無 │（陳：陳秀││ │ 法確知。 │琴；下同）││ │ │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│5. 上訴人 │ 100年8月22日訊問筆錄： │ 他字卷 ││(100年8月22日)│ 1.劉表示共出資120萬元，含押標金20萬， │ 第127 ││ │ 標到再付100萬元。 │ 頁 │├───────┼─────────────────────┼─────┤│6. 上訴人 │ 100年10月6日訊問筆錄： │ 他字卷 ││(100年10月6日)│ 1.劉表示100萬是我用來付尾款，我是開支 │ 第134 ││ │ 票。所以我存證信函只有寫開支票部分 │ -135頁 ││ │ ，20萬我是拿現金給周來旺，我要求他 │ ││ │ 開票給我。 │ ││ │ 2.劉表示得標後伊與周一起拿伊之支票繳 │ ││ │ 款。 │ ││ │ 3.聯絡伊的都是周，伊在投標時才跟張見面 │ ││ │ ，但之前伊有打電話給張，問他有無問他有│ ││ │ 無參加此土地投標，他跟我說「對、好」，│ ││ │ 那次通話只有這樣，後來就是投標時見面 │ ││ │ 。 │ ││ │ 4.後來投標完，伊與周、張在車上開始討論 │ ││ │ 合夥及出資問題，當時並約定伊再張羅 │ ││ │ 100萬，也就是1/4，張說如果沒有辦法再跟│ ││ │ 他說。伊之前會付20萬元做押標金，是周 │ ││ │ 叫伊出20萬一起投標土地。 │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│7. 上訴人 │ 1.最初約定劉、周、張、陳4人平均出資， │ 偵卷第 ││(101年5月2日) │ 即每人120萬，嗣詢問陳始發現陳只是人 │ 16頁、 ││ │ 頭，故之後始改口出資人為劉、周、張3 │ 偵續卷 ││ │ 人。 │ 第16頁 ││ │ 2.伊不知翁有參與出資。 │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│8. 上訴人 │ 1.劉、周、張於95年8月間約定由劉出資 │ 原審卷 ││(101年12月3日)│ 1/4，至於周、張各出資若干伊不清楚， │ 一第85 ││ │ 俟系爭土地出售再按出資比例分配售地 │ 頁 ││ │ 所得。又劉出資比例占總投資額26％， │ ││ │ 故應按該比例分配。 │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│9. 上訴人 │ 1.伊與張、周、張的老婆一起在高雄市皓東 │ 原審卷 ││(101年12月3日)│ 路52號周的住所談投資事宜。 │ 一第88頁 │├───────┼─────────────────────┼─────┤│10. 上訴人 │ 1.劉出資120萬，周出資80萬，張出資 │ 本院卷 ││1.102年11月5日│ 2,568,800元。 │ 第71- ││ 準備程序筆錄│ 2.縱如周所言，劉係插暗股，依周所述其 │ 72頁、 ││2.102年7月17日│ 實際交付張出資額共為200萬，則依上開 │ 原審卷 ││ 訴狀 │ 出資比例，賣得價金分配款如下： │ 二第64、 ││ │ 周：200萬/0000000＝0.44 │ 68頁 ││ │ 1245萬 ×0.44＝5,478,000元 │ ││ │ 張：0000000/0000000＝0.56 │ ││ │ 1245萬 ×0.56＝6,972,000元 │ │├───────┼─────────────────────┼─────┤│11. 上訴人 │ 1.劉、周、張、陳約定出資，比例各1/4 │ 本院卷 ││(102年12月31日│ │ 第96頁 ││) │ │ 背面- ││ │ │ 97頁 │└───────┴─────────────────────┴─────┘