臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第339號上 訴 人 郭淑芳上 訴 人 張百慶共 同訴訟代理人 王伊忱律師訴訟代理人 陳景裕律師被上訴人 張孟哲訴訟代理人 蔡錫欽律師訴訟代理人 陳建宏律師訴訟代理人 呂帆風律師上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於民國102年9月13日臺灣高雄地方法院101年度雄訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過：㈠上訴人各應給付被上訴人新台幣伍萬玖仟叁佰貳拾叁元，及自民國一００年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡上訴人應自民國一００年三月一日起至民國一一０年四月三十日止，按年給付被上訴人依高雄市○○區○○段○○○○號土地，面積一五七平方公尺，應有部分七分之一，及高雄市○○區○○段○○○○號土地，面積一三六平方公尺，應有部分十四分之一，按每年申報地價年息百分之九計算之租金；㈢前開㈠金額部分之假執行宣告，並其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（廢棄部分）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
被上訴人勝訴已到期金額部分，於被上訴人各以新台幣捌萬元為上訴人供擔保後得為假執行，但上訴人各以新台幣貳拾伍萬元供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地及同段744 號土地共有人，權利範圍各為7 分之1、14分之1 ，坐落於上開土地上門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物），現為上訴人郭淑芳、張百慶共有，應有部分各2 分之1 ，而系爭建物原為訴外人張水官所有，嗣張水官於民國77年2 月29日將系爭建物贈送與訴外人張孟主，張孟主於95年3 月5 日死亡後由上訴人郭淑芳、張百慶繼承。又張水官雖曾前分別就上開二筆土地設定地上權，惟其於54年間取得系爭743 號土地之所有權全部，於59年間取得系爭744 號土地之所有權應有部分8 分之1，故系爭建物所設定之地上權已因混同而消滅，若地上權未消滅，亦應給付地租。因張水官死亡，故伊因繼承取得系爭
743 、744 土地之所有權，自得類推適用民法第425 條之1或請求給付地上權地租規定，請求上訴人給付自95年3 月5日起至100 年2 月28日止，共計新台幣（下同）1,493,868元租金。又系爭建物結構狀況良好，應堪再使用10年以上，並請求上訴人給付自100 年3 月1 日起至110 年4 月30日止之租金。求為命：㈠郭淑芳、張百慶各應給付被上訴人746,934 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡郭淑芳、張百慶應自100 年3 月1 日起至110 年4 月30日止，按月給付被上訴人依系爭743 號土地，應有部分7 分之1 ，及系爭744 號土地，應有部分14分之
1 ，按每年公告現值年息6%計算之租金。㈢願供擔保請准宣告假執行等語之判決。
二、上訴人則以：㈠系爭743號土地，張水官於56年間就其取得地上權，係以增建系爭建物為目的，其後張水官雖於59年間因共有物分割而取得系爭743地號土地所有權。現系爭建物既為系爭743號土地第四順位抵押權之抵押標的（前第一、
二、三順位抵押權業已清償），則系爭建物之利用權即系爭地上權之存續，對第四順位抵押權人即有法律上之利益，故地上權不因於83年間清償有消滅。㈡張水官雖於52年間取得系爭744號土地之地上權，然張水官於54年間取得該744號土地所有權，然僅係共有人，應有部分2分之1，依民法第762條但書之規定，地上權不因混同而消滅。㈢張水官於系爭二筆土地設定地上權時，均無租金約定，且張水官於77年間贈與系爭建物與張孟主，並未要求張孟主給付租金，上訴人於95年3月5日因繼承張孟主而取得系爭建物，自應一併繼承系爭地上權。又縱認地上權已消滅，系爭建物亦可基於使用借貸之法律關係使用系爭土地。㈣若系爭建物使用系爭土地如係推定之租賃關係，則請求核定地租，應由當事人一方之繼承人全體為之，被上訴人不得單獨請求上訴人協議地租或向法院請求核定地租，亦不得請求給付租金，縱認被上訴人得於本院未核定地租前向上訴人請求給付租金，於租賃標的物為土地情形下，仍應受土地法第97條第1項、第105條不超過土地及其房屋申報總價年息10％之限制。㈤又被上訴人另積欠上訴人之被繼承人張孟主訴訟費用共855,867元，而該筆訴訟費用債權由上訴人各繼承2分之1，若認上訴人應給付被上訴人租金，上訴人亦得以前開訴訟費用債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審審理後，判決命上訴人各應給付被上訴人32萬4,695元，及自100年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及應自100年3月1日起至110年4月30日止，按年給付被上訴人依系爭743地號土地，面積157平方公尺，應有部分7分之1，及系爭744地號土地，面積136平方公尺，應有部分14分之1，按每年公告現值年息5%計算之租金，而駁回上訴人其餘之請求（被上訴人就其敗訴部分，未上訴）。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於命上訴人給付廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭建物係坐落於系爭743、744土地上，然系爭建物係於53
年6月10日興建完成，56年12月6日登記為張水官所有。張水官於77年1月20日將系爭建物贈與張孟主，並於77年2月29日登記完竣。嗣張孟主於95年3月5日死亡後由被上訴人郭淑芳、張百慶為繼承登記。
㈡系爭743 號土地現共有人為張孟信（應有部分為21分之10）
、被上訴人（應有部分為7 分之1 ）、訴外人張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分均為28分之1 ）、訴外人李權憲（應有部分為21分之1 ，於82年7 月11日因繼承取得）及訴外人張百慶（應有部分為21分之4 ）。張孟信、被上訴人、張百見、張百玲、張百欣、張百川與張孟主均於77年3月15日因繼承取得所有權，嗣張孟主於95年間逝世後，由張百慶繼承原張孟主所有之系爭743 號土地應有部分7 分之1，且於98年間因贈與原因關係取得原李泰來於82年7 月11日繼承取得所有系爭743 號土地之應有部分21分之1 。另張孟信於91年10月29日及95年11月間因買賣分別取得應有部分21分之4 及7 分之1 。又張水官於56年12月6 日間因對743 地號土地僅有應有部分3 分之2 所有權，乃對另一共有人羅鄧麗花之所有權應有部分3 分之1 設定地上權，地租之記載為「無租金」，嗣張水官於59年4 月23日始因共有物分割，而取得上開土地全部所有權。
㈢系爭744 號土地現共有人為郭淑芳（應有部分2 分之1 ）、
張孟信（應有部分42分之10）、被上訴人（應有部分為14分之1 ）、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分均為56分之1 ）、李權憲（應有部分為42分之1 ）及張百慶（應有部分為42分之4 ）。郭淑芳係於76年8 月4 日因買賣取得所有權、李權憲係於82年7 月11日因繼承取得系爭744 號土地應有部分42分之1 所有權及張百慶係於95年間繼承原張孟主所有之系爭744 號土地應有部分14分之1 者，其餘共有人即張孟信、被上訴人、張百見、張百玲、張百欣、張百川均於77年3 月15日因繼承取得所有權，另張孟信於91年10月29日及95年11月間因買賣取得系爭744 號土地應有部分42分之
4 及14分之1 ，張百慶於98年間因贈與原因關係取得應有部分42分之1 。又張水官於52年6 月18日對上開土地所有權人張戴月裡設定地上權，地租之記載為「無定」，嗣張水官於54年12月16日始因繼承，而取得上開土地所有權應有部分2分之1 （另一繼承人為張孟忠，嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分2 分之1 ，於76年7 月1 日出賣與許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣與張孟主之配偶郭淑芳）。
㈣張水官於57年3月8日將系爭743、744土地所有權、地上權及
系爭建物設定第一順位抵押權予第三人高雄第一信用合作社，又於61年12月12日、66年3 月23日分別再將系爭土地所有權、地上權及系爭建物設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開三順位抵押權於76年9 月19日因清償而塗銷（三順位同時塗銷）；張水官並於76年9 月14日將系爭土地所有權及系爭建物（並未包括地上權）設定第四順位抵押權予合作金庫。
㈤張孟主自83年10月16日開始出租系爭建物，且於83年12月28
日清償合作金庫借款，合作金庫於84年1月9日開清償證明，惟抵押權並未塗銷。
㈥系爭建物現出租與笑笑笑國際股份有限公司使用，租期自95
起迄96年4 月30日止每月租金55萬元，自96年5 月1 日起至98年4 月30日止調整為每月577,500 元，98年5 月1 日起至
100 年4 月30日止調整為每月606,375 元，100 年5 月1 日起至102 年4 月30日止調整為每月636,690 元。102 年5 月
1 日起至105 年4 月30日租金調整為每月55萬元。㈦上訴人之被繼承人張孟主對被上訴人有855,867 元之訴訟費用債權。
五、兩造爭執事項：㈠系爭土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？㈡被上訴人主張類推適用民法第425條之1規定，請求上訴人給
付系爭土地之租金，有無理由？㈢被上訴人主張若系爭土地之地上權存在，請求給付地租，有
無理由？㈣若上訴人得請求被上訴人給付之租金或地租，金額應為若干
？㈤上訴人以對被上訴人之855,867 元訴訟費用債權主張抵銷被
上訴人之請求之租金債權，有無理由？
六、系爭土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？上訴人抗辯：系爭地上權存續，系爭地上權之存續對於抵押權人即合作金庫仍有法律上之利益，故不因張水官嗣後取得土地之所有權而混同消滅云云，然為上訴人否認。經查：
㈠系爭743號土地部分：
⑴按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。
⑵查，張水官曾於57年3月8日以系爭743、744土地所有權、
地上權及系爭建物共同設定第一順位抵押權予高雄第一信用合作社，嗣於61年12月12日、66年3 月23日再以相同標的設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開第一、二、三順位之抵押權業因清償而於76年9 月19日塗銷。另張水官於76年9 月14日將系爭土地及建物（不包括地上權）設定第四順位抵押權與合作金庫，存續期間至10
6 年9 月10日止，該抵押所擔保之債權已於83年12月28日清償完畢，合作金庫並於84年1 月9 日開立清償證明，惟迄未辦理塗銷抵押權登記等情，有系爭743 號土地登記謄本在卷可參（原審卷㈡第54至57頁），復為兩造所不爭執，足認系爭743 號土地之所有權及地上權於59年4 月23日同屬於張水官一人時，因張水官前業以地上權為標的設定抵押權與高雄第一信用合作社，且嗣後又連續再設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，故地上權之存續於高雄第一信用合作社有法律上之利益，高雄第一信用合作社仍為抵押權人時，該地上權不因混同而消滅。然嗣上開前三順位之抵押債權於76年9 月19日因清償而塗銷，該地上權即因混同而消滅；復審酌張水官於76年9 月14日僅將系爭土地之所有權及系爭建物設定第四順位抵押權予合作金庫，設定之之標的並未包括地上權，且抵押借款嗣後已全數清償等情，為兩造所不爭執，已如前述，故地上權之存續，對合作金庫而言，並無法律上之利益，故上訴人此部分抗辯，即難採信。被上訴人主張地上權因混同而消滅，應為可採。
㈡系爭744號土地：
⑴因張水官在系爭744土地上設有系爭建物，遂於該土地上
登記設定地上權，已如前述。惟系爭744 地號土地則自52年6 月18日經張水官登記地上權設定起迄今，張水官雖曾於54年12月16日因繼承取得系爭744 地號土地應有部分2分之1 所有權，仍與系爭744 地號土地之共有人保持共有，為兩造所不爭執，足認張水官就系爭744 地號土地未曾取得全部所有權，而該土地上因有系爭建物存在，則張水官登記之地上權顯對其利用土地使用系爭建物有法律上之利益，系爭744 號地上權自不因張水官僅取得應有部分2分之1 所有權而混同消滅。
⑵按地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關
係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的（參酌99年2月3日所增訂民法第838條第3項規定之立法理由）。
基此，則張水官於77年2 月29日將系爭建物贈與張孟主時，因斯時其坐落於744 號土地之地上權仍屬存在，已如前述，雖當時尚無民法第838 條第3 項之規定，張水官雖未將地上權一併登記讓與張孟主，但基於地上權之社會作用及設置之目的，解釋上應認744 號土地之地上權隨同系爭建物一併贈與張孟主，嗣由上訴人因繼承系爭建物所有權而繼受，始符情理。
七、被上訴人主張類推適用民法第425條之1規定，請求上訴人給付系爭土地之租金，有無理由？若系爭土地之地上權存在，請求給付地租，有無理由？㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。
民法第425條之1第1項前段定有明文。觀以其立法理由謂：
僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」，足見出讓人將土地及房屋單獨出讓與相異之人時，除別有約定外，應推斷讓與人與受讓人間有租賃關係，該房屋所有權人仍須支付相當之對價，非可當然無償使用該土地。此項規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用，且建築物與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，然為顧全其經濟作用，故就系爭743 號土地部分，則應類推適用民法第425 條之1 之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。上訴人雖抗辯：系爭建物亦可基於張水官同意無償使用借貸之法律關係使用系爭土地云云，然為被上訴人所否認，此外，上訴人就系爭建物使用系爭土地有使用借貸關係之存在，無法舉證以實其說，其抗辯顯無可採。
㈡系爭建物在被上訴人所有之系爭743 號土地上，已無地上權
存在，已如前述，於此情形下，則系爭建物繼續使用系爭土地，應認有民法第425 條之1 之類推適用。而被上訴人於張水官死亡後，係因繼承而取得743 號土地之所有權，然其應有部分為7 分之1 ，訴請上訴人給付土地租金，惟經上訴人拒絕履行，且兩造間已無法協議租金數額，是被上訴人主張類推適用民法第425 條之1 之規定，請求上訴人給付租金，自屬正當。至於上訴人抗辯：租賃關係應由全體繼承人共同繼承及行使，不得由被上訴人一人單獨起訴行使云云，然被上訴人雖係因張水官死亡故繼承而取得743 號土地之所有權，該該土地現為分別共有之登記，參照民法第821 條前段規定（即各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求），被上訴人自得單獨請求上訴人給付系爭743 號土地租金。
㈢被上訴人主張若系爭土地之地上權存在，請求給付地租，有
無理由？查，系爭744 地號土地地上權不因張水官取得應有部分2 分之1 所有權而混同消滅，由上訴人因繼承系爭建物所有權，一併繼受其地上權，而張水官前於52年6 月18日對上開土地所有權人張戴月裡設定地上權，地租之記載為「無定」，而前述743 號土地之原地上權之地租記載則為：「無租金」，亦有土地登記謄本在卷可稽，二者記載不同，則被上訴人主張744 號地上權係於設置地上權時，雖未同時約定有地租，但並非約定無償，應為可採。上訴人抗辯係無償云云，自無可採。又地上權並固不以支付地租為必要，但設定地上權時未同時約定地租者，參酌地上權性質為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益者，以本件為例，地上權人因使用744 號土地而將建物出租獲得每年數百萬元租金，而土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方之權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。故上訴人就其取得744 號土地地上權，依土地登記謄本所載，地租欄為「無定」，並非無償，即非不須支付地租，則縱使本件訴訟之前，土地所有權人未曾請求給付地租或地上權人未曾支付地租之事實為真，但不妨礙土地所有權人現行使其權利，自得請求上訴人給付地租。被上訴人請求上訴人給付
744 號土地地上權之地租，為有理由。被上訴人雖主張援引99年始增訂之民法第835 條之1 規定，惟其請求95年3 月起地租，其意即請求給付地上權地租，縱法條引用不當，但其意在請求給付地租，應予准許。
八、若上訴人得請求被上訴人給付之租金或地租，金額應為若干？㈠按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10％為限。此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情狀以為決定。另土地法第97條第1 項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另民法雖無關於地上權地租最高限額之規定，該地租之性質，核與租用基地建築房屋類似，應類推使用土地法第105 條準用第97條規定，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。
㈡查，系爭二筆土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段，係
供營業用，有上訴人出租系爭建物與笑笑笑國際股份公司租賃契約書及系爭建物照片在卷可參（見原審卷㈠第15至17頁）在卷可參，本院審酌上開土地之地理位置、工商業繁榮程度、經濟價值，系爭建物出租給笑笑笑國際股份公司，每年租金總計約為700萬元左右（見不爭執事項㈥）。而系爭743號土地之面積為157 平方公尺，95年度申報地價為每平方公尺60,593元，96年度至100 年度之申報地價各為每平方公尺57,820元，而系爭744 號土地之面積為136 平方公尺，95年度之申報地價為每平方公尺86,728元，96年度至99年度之申報地價分別為每平方公尺85,895.2元，有系爭土地登記謄本及地價第二類謄本在卷可稽。則若以土地申報地價年息百分之10計，每年土地租金即高達200 多萬元，約為上訴人出租建物租金之3 分之1 ，而出租建物主要在於建物之使用，且建物本身有其折舊、耗損等，故本院綜合上情，認本件土地租金或地租以系爭土地申報地價年息百分之9 計算為適當，又被上訴人在系爭743 、744 號土地上應有部分各為7 分之
1 及14分之1 ，有系爭土地登記謄本及異動索引在卷可稽（原審卷㈡第162 至168 頁、第71至84頁）。是計算被上訴人得收取之租金時，自應以此為計算之依據。被上訴人主張以公告地價年息百分之6 計算租金金額（租金每年高達300 多萬元），顯為過高，不足採。
㈢又上訴人既否認本件被上訴人之請求，可預見上訴人對未來
尚未到期之租金亦不會主動支付，是被上訴人就將來給付部分，有預為請求之必要。依系爭建物現由承租人使用中之現場照片（原審卷㈡第268至269頁），可見系爭建物曾於83年間整修後，現結構尚良好，復參酌上訴人將系爭建物出租與笑笑笑國際股份有限公司至108年4月30日止，足見系爭建物應堪使用至110年4月30日止，故被上訴人請求上訴人給付至110年4月30日止，按年依申報地價年息百分之9計算之租金，亦屬正當。
㈣依上所述，被上訴人得向郭淑芳、張百慶請求自95年3月5日
起至100 年2 月28日止之租金共計為962,481 元（計算式如附表一），被上訴人向郭淑芳、張百慶各請求481,241 元【計算式：962481元÷2=481,241 元】，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即100 年4 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨郭淑芳、張百慶二人應自100 年3 月1 日起至
110 年4 月30日止，按年給付被上訴人依系爭743 號土地，應有部分7 分之1 ，及系爭744 號土地，應有部分14分之1，按每年申報地價年息9%計算之租金，自應准許，逾此範圍之請求，不應准許。
九、上訴人以對被上訴人之855,867元訴訟費用債權主張抵銷被上訴人之請求之租金債權，有無理由？㈠按所謂抵銷乃雙方相互債之關係，溯及最初得為抵銷時，按
照抵銷數額而消滅，此觀民法第335條第1項規定自明；而同法第321 條至323 條之規定，於抵銷準用之，亦為同法第
342 條所明定。故對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如主張抵銷者所主張之抵銷，不足消滅全部債額時，由主張抵銷者於為抵銷意思表示時，指定其抵銷應抵充之債務；如未指定時，即應準用同法第322 條之規定，定其應抵充之債務，非法院所得任意充償某宗之債務。最高法院93年台上字第1444號判決意旨可資參照。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條規定抵充債務者，亦同，民法第323 條定有明文。
㈡查，上訴人之被繼承人張孟主對被上訴人有855,867 元之訴
訟費用債權，為兩造所不爭執，業如前述，另張孟主之繼承人即上訴人及訴外人張瓊文於100 年6 月30日簽立分割協議書，合意該筆對被上訴人之訴訟費用由上訴人二人各繼承2分之1 ，而上訴人於同年7 月間以100 年7 月4 日之答辯狀送達被上訴人為抵銷上訴人應給付被上訴人租金債務之意思表示，且前揭答辯狀於100 年7 月7 日送達與被上訴人乙情，有上訴人與張瓊文簽立之分割協議書、100 年7 月4 日之答辯狀及該答辯狀送達證書在卷可參（原審卷㈡第20頁、卷㈠第87至100 、101 頁），並據證人張瓊文於原審到庭證稱：伊係於100 年5 月、6 月間至律師事務所協議張孟主對被上訴人訴訟費用債權，並同意由上訴人二人繼承取得對被上訴人之訴訟費用債權，印象中，簽立該協議書之時間約為被上訴人提起本件訴訟後3 個月，但確切時間不清楚等語（原審卷㈡第187 至189 頁），互核與郭淑芳自承：被上訴人提起本件訴訟後，伊即向委任律師表示要抵銷，並於幾個月內於律師事務所簽立該份協議書等語大致相符（原審卷㈡第
186 頁），堪信屬實，是上訴人對被上訴人各有427,934 元之訴訟費用債權【計算式：855,867 元÷2 人=427,934元（小數點以下四捨五入）】，又上訴人既於100 年7 月4 日將其等繼承張孟主對被上訴人之訴訟費用債權以答辯狀送達（該答辯狀於100 年7 月7 日送達被上訴人），對被上訴人為抵銷被上訴人對上訴人之本件租金債權之意思表示，且被上訴人對上訴人之租金債權確實存在，且逾上訴人抵銷金額，揆諸前揭說明，上訴人對被上訴人之訴訟債權即因上訴人主張抵銷而告消滅，是被上訴人自不得於以其100 年8 月31日之準備書狀復行主張上訴人該筆訴訟費用債權應先行抵銷已先到期之租金債權。
㈢從而，上訴人以其對被上訴人之訴訟費用債權對被上訴人所
請求起訴前5年之租金債權為抵銷抗辯後，依民法第323條規定，應先行抵銷被上訴人自請求之日至其主張抵銷之意思表示送達日止之利息，即以本金481,241元而自100年4月7日起至同年7月7日止，約為3個月按年息5%計算之利息6,016元【計算式：481,241元×5%÷12月×3月=6,016元】，另抵利息，復抵銷被上訴人所得各向上訴人請求之本金後，被上訴人得向上訴人各請求59,323元【計算式：481,241－（427,934－6,016 ）=59,323 】，及自100 年7 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
十、綜上所述，被上訴人基於民法第425條之1規定及請求地上權地租之法律關係，請求上訴人各應給付被上訴人59,323元及自100 年7 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及上訴人自100 年3 月1 日起至110 年4 月30日止，按年給付被上訴人依系爭743 號土地，應有部分7 分之1 ，及系爭
744 號土地，應有部分14分之1 ，按每年申報地價年息9%計算之租金，為有理由，應予准許，逾上開請求部分，為無理由。原審命上訴人給付超過上開應准許部分，並准為假執行之宣告，有所不當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。就上開應准許部分，原審命上訴人如數給付，並無不當，上訴為無理由，應予駁回。本件上訴人應給付及已到期的租金，合計約50萬元，即對上訴人每人約25萬元，爰分別定假執行、免為假執行之金額如主文第5 項所示。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌──────┬───────────────────┬─────────────────────┐│租金計算期間│系爭743 號土地租金 │ 系爭744號土地租金 ││ │（新臺幣） │（新臺幣） │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│95年3 月5 日│⒈.95年3月5日至同年月31日，申報地價 │1.95年3 月5 日至同年月31日，申報地價86,728││ 至 │ 60,593元： │ 元： ││95年12月31日│（1）每日租金：60,593元×157㎡×1/7x9%│(1)每日租金：86728元×136㎡×1/14×9%÷365││ │ ÷365日=335元（小數點以下四捨五入│ 日=208元（小數點以下四捨五入） ││ │ ） │(2)208元×27日=5,616元 ││ │(2)335 元×27日=9045 元 │2.95年4月至12月，申報地價為86,728元 ││ │⒉.95年4月至12月，申報地價為60,593元 │(1)每月租金：86,728元×136㎡×1/14×9%÷12││ │ (1)每月租金：60,593元×157㎡×1/7x9%│ 月=6,319元（小數點以下四捨五入） ││ │ ÷12月=10,193元（小數點以下四捨五│(2)6,319元×9月=56,871元 ││ │ 入） │ ││ │(2)10,193元×9 月=91,737元 │ │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│96年1月1日 │申報地價為57,820 元 │申報地價為85895.2元 ││ 至 │57820元×157㎡×1/7×9%=116,714元 │85895.2元×136㎡×1/14×9%=75,097元 ││96年12月31日│ │ │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│97年1月1日 │申報地價為57,820元 │申報地價為85895.2元 ││ 至 │57820元×157㎡×1/7×9%=116,714元 │85895.2元×136㎡×1/14×9%=75,097元 ││97年12月31日│ │ ││ │ │ │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│98年1月1日 │申報地價為57,820元 │申報地價為85895.2元 ││ 至 │57820元×157㎡×1/7×9%=116,714元 │85895.2元×136㎡×1/14×9%=75,097元 ││98年12月31日│ │ │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│99年1月1日 │申報地價為57,820元 │申報地價為85895.2元 ││ 至 │57820元×157㎡×1/7×9%=116,714元 │85895.2元×136㎡×1/14×9%=75,097元 ││99年12月31日│ │ │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│100年1月1日 │申報地價為57,820元 │申報地價為85895.2元 ││ 至 │1.每月租金： │1.每月租金： ││100年2月28日│57,820元×157㎡×1/7×9%÷12月=9,726元│85895.2元×136㎡×1/14×9%÷12月=6,258元（││ │（小數點以下四捨五入） │小數點以下四捨五入） ││ │9726元×2月=19,452元 │6258元×2月=12,516元 ││ │ │ │├──────┼───────────────────┼─────────────────────┤│合計 │587,090元 │375,391元 │ ├───────────────────┴────────────────────┼┤│ │587,090元+375,391元=962,481元 │ │└──────┴───────────────────┴─────────────────────┘