臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第59號上 訴 人 傅新煥訴訟代理人 李淑欣律師被 上 訴人 毛慶耀
毛武雄共 同訴訟代理人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國102 年1 月16日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1609號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人於民國101 年3 月24日將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地〔係毛慶耀、毛武雄、毛慶璋、毛彥達、毛志維等5 人（下稱毛慶耀等5 人）所共有，應有部分分別為1,782 /10,000 、1,752/10,000、1,782/10,0
00、2,342/10,000、2,342/10,000；下稱系爭土地〕出售與上訴人，並授權被上訴人毛慶耀與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定總價為新臺幣（下同）103,899,000 元，上訴人並於10 1年3 月24日給付定金200 萬元（下稱系爭200 萬元），被上訴人竟未依約將辦理系爭土地所有權移轉登記所需一切證件備妥交與地政士辦理登記，亦未履行後續相關事宜，上訴人乃於101 年4 月27日以高雄82支郵局第230 號存證信函（下稱系爭230 號存證信函）催告被上訴人履行，復於同年5 月4 日再以高雄82支郵局第23
7 號存證信函（下稱系爭237 號存證信函）通知被上訴人於文到3 日履行契約，若未履行，即不另通知，逕予解除系爭買賣契約，並於101 年5 月5 日送達被上訴人，迄今仍未履行，系爭買賣契約已於101 年5 月9 日經上訴人合法解除，被上訴人應依民法第259 條規定回復原狀，返還上訴人已交付之系爭200 萬元，並依系爭買賣契約第5 條、第9 條約定，給付違約金200 萬元及律師費用5 萬元，合計405 萬元。
為此，依民法第259 條第2 款規定及系爭買賣契約第5 條、第9條 約定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人405 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地係經全體共有人同意，授權毛慶耀與上訴人簽訂系爭買賣契約，嗣上訴人於101 年4 月2 日委由訴外人王麗美以電話聯繫黃天雄、黃明詳，表示上訴人要解除系爭買賣契約，被上訴人遂輾轉透過李王鳳英、劉邦金向上訴人求證，求證結果，上訴人確要解除系爭買賣契約，劉邦金告訴上訴人如要解約，被上訴人將依約沒收系爭200萬元，上訴人仍表示同意，黃天雄、黃明詳於同日下午3 時前往毛慶耀住處告以上情，毛慶耀隨即以手機聯絡王麗美，表示同意上訴人解除系爭買賣契約之請求，並依約沒收系爭
200 萬元，被上訴人已無交付辦理所有權移轉登記所需文件之義務等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人405 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為毛慶耀、毛武雄、毛慶璋、毛彥達、毛志維等5
人（即毛慶耀等5 人）所共有，應有部分分別為1,782/10,
000 、1,752/10,000、1,782/10,000、2,342/10,000、2,342/10,000 。
㈡被上訴人毛慶耀與系爭土地其他共有人毛武雄、毛慶璋、毛
彥達、毛志維同意將系爭土地全部出售與上訴人，並授權由被上訴人毛慶耀於101 年3 月24日與上訴人簽立系爭買賣契約，約定買賣價金為103,899,000 元，簽約時被上訴人毛武雄亦在場。上訴人於簽立系爭買賣契約當日即101 年3 月24日交付面額200 萬元之本票1 紙與毛慶耀作為訂金，復於10
1 年3 月28日以同面額之支票換回上開本票，被上訴人毛慶耀已提示兌領完畢。
㈢被上訴人迄今尚未將辦理系爭土地所有權移轉登記所需之一
切證件交付與地政士辦理登記，亦未繼續履行系爭買賣契約所約定之後續相關事宜，上訴人亦未依系爭買賣契約第1 條第二次付款約定於101 年4 月26日給付5,500 萬元與被上訴人。
㈣上訴人於101 年4 月27日以系爭230 號存證信函催告被上訴
人及訴外人毛慶璋履行系爭買賣契約，並於101 年4 月30日送達被上訴人及毛慶璋；上訴人復於同年5 月4 日再以系爭
237 號存證信函通知被上訴人及毛慶璋文到3 日內履行系爭買賣契約，若未履行即不另通知，逕予解除系爭買賣契約，該存證信函已於101 年5 月5 日送達被上訴人及毛慶璋。
五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人主張被上訴人未依系爭買賣契約之約定，將辦理系爭土地所有權移轉登記所需之一切證件交付與地政士辦理登記，而於101 年5 月9 日解除系爭買賣契約，有無理由？㈡上訴人依民法第259 條第2 款規定及系爭買賣契約第9 條，請求被上訴人返還訂金200 萬元，及依系爭買賣契約第5 條、第9 條約定請求賠償200 萬元及律師費5 萬元，有無理由？茲就此爭執點分述如下：
（一）按「代理人雖未明示本人名義，而相對人明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理。」，又「有代理權之代理人與第三人為法律行為時，雖未明示其為代理人，惟如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，即難謂不發生代理之效果。」（最高法院86年度台上字第3180號判決、84年度台上字第2115號判決可資參照）。次按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約；又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其『全體』為之。」（最高法院81年度台上字第1270號判決、72年度台上字第1353號判決要旨可資參照）。
（二）查，被上訴人毛慶耀與系爭土地其他共有人毛武雄、毛慶璋、毛彥達、毛志維同意將系爭土地全部出售與上訴人，並授權由毛慶耀於101 年3 月24日與上訴人簽立系爭買賣契約，約定買賣價金為103,899,000 元，簽約時被上訴人毛武雄亦在場等情，為兩造所不爭執。又系爭買賣契約之書面上關於出賣人雖僅列毛慶耀1 人（見本院卷第39至42頁），惟上訴人於本院自承：於購買系爭土地之前有看過系爭土地登記謄本，知道系爭土地之共有人是5 個人，但都是毛慶耀在處理的，毛慶耀說有受其餘共有人授權代理等語（見本院卷第53、60、61頁），足見系爭買賣契約之出賣人雖僅記載毛慶耀，惟其有受其餘共有人毛武雄、毛慶璋、毛彥達、毛志維授權出售系爭土地，係屬隱名代理，此為上訴人所明知，則系爭買賣契約對毛武雄、毛慶璋、毛彥達、毛志維亦生效力，系爭土地之出賣人應係毛慶耀等5 人而非僅被上訴人，不因系爭買賣契約之書面上未記載毛慶耀有代理其他共有人，即認毛武雄、毛慶璋、毛彥達、毛志維等非系爭土地之出賣人。故依上開說明，上訴人欲催告履行系爭買賣契約或解除系爭買賣契約應向系爭土地之全體出賣人毛慶耀等5 人為之，始為合法。
（三）次查，系爭買賣契約第1 條約定：「．．．第二次：買方（即上訴人，下同）於101 年4 月26日付賣方（即毛慶耀等5 人，下同）新台幣伍仟伍佰萬元正。買方『備齊』過戶文件及用印。第三次：買方於101 年5 月24日付清尾款46,899,000元正。賣方開立本票一張$46,899,000 元，於尾款確認無誤『再交付』印鑑證明。」（見本院卷第39頁），依此約定，買方即上訴人有先給付價金5,500 萬元及尾款46,899,000元與毛慶耀等5 人之義務，而毛慶耀等5人於收受5,500 萬元後，則應「備齊」（而非「交付」與上訴人）過戶文件及用印，於收受尾款46,899,000元無誤後，始有「交付」印鑑證明之義務。又上訴人未依系爭買賣契約第1 條第二次付款約定於101 年4 月26日給付5,50
0 萬元與被上訴人一節，為兩造所不爭執，上訴人雖提出其在高雄銀行三民分行開設之帳號000000000000存款存摺，證明其在101 年4 月26日有存款足以支付第二期價款5,
500 萬元，惟上訴人於當日及其前後日期均無提領5,500萬元之記錄，是上訴人雖有資力支付5,500 萬元，但其並未提領給付與毛慶耀等5 人，則難謂其已依系爭買賣契約約定給付第2 期價款5,500 萬元與毛慶耀等5 人，此外，上訴人未能舉證證明其有給付5,500 萬元與毛慶耀等5 人之行為，則依約毛慶耀等5 人即無交付辦理系爭土地所有權移轉登記所需之印鑑證明等文件與上訴人辦理所有權移轉登記之義務，上訴人自不得以被上訴人未將辦理系爭土地所有權移轉登記所需之一切證件交付與地政士辦理登記為由，而解除系爭買賣契約。
（四）又查，上訴人於101 年4 月27日以系爭230 號存證信函催告被上訴人及訴外人毛慶璋履行系爭買賣契約，並於101年4 月30日送達被上訴人及毛慶璋；上訴人復於同年5 月
4 日再以系爭237 號存證信函通知被上訴人及毛慶璋文到
3 日內履行系爭買賣契約，若未履行即不另通知，逕予解除系爭買賣契約，該存證信函已於101 年5 月5 日送達被上訴人及毛慶璋等情，為兩造所不爭執，並有存證信函在卷可證（見原審卷第14至22頁），是上訴人於簽訂系爭買賣契約時既已知本件系爭土地之出賣人是毛慶耀等5 人，且上訴人未依約先給付價金，已如前述，卻對被上訴人及毛慶璋等3 人催告履行系爭買賣契約及解除系爭買賣契約，而未對其他共有人毛彥達、毛志維為之，依前開說明，上訴人所為之催告及解約均不合法，自不生催告及解除系爭買賣契約之效力，從而上訴人不得依民法第259 條規定請求被上訴人返還系爭200 萬元及其法定遲延利息。
（五）按系爭買賣契約第9 條約定：「雙方除不可抗力之事外，賣方（即毛慶耀等5 人，下同）若屆時未能依約履行，除退還向買方（即上訴人，下同）所收之價款外，應再支付所收到之價款相當金額一倍之違約金予買方，買方若有違反本契約內之條款時，賣方可沒收買方已給付之全部價款，並不經催告本契約即可解除，所有費用由違約之一方支付，雙方絕無異議。」；系爭買賣契約第5 條約定：「賣方保證本件不動產確係自有產權清楚均無上手、（或原契）、來歷不明及其他債務、糾紛等，並聲明優先購買權人已確定放棄優先購買權，若本件不動產於本買賣契約成立後有發生偽造證件、產權、債務及因其他關係而發生糾紛訴訟等或受假扣押、假處分、查封、強制執行、宣告破產拍賣及其他禁止處分時，賣方即視為違約，如買方向司法機關提起訴訟時，一切訴訟費及律師費均由賣方負擔，並無條件拋棄抗辯權，及負刑事、民事全部賠償責任，賣方不得異議。」。查，依系爭契約第1 條約定，第2 次給付價款：買方於101 年4 月26日付賣方5,500 萬元，買方即上訴人備齊過戶文件及用印，買方於101 年5 月24日付清尾款46,899,000元，賣方開立本票一張$46,899,000 元，於尾款確認無誤再交付印鑑證明等，準此，足見於上訴人付清尾款後，毛慶耀等5 人始有交付印鑑證明辦理系爭土地所有權過戶之義務，然上訴人迄未給付價金5,500 萬元及尾款與出賣人即毛慶耀等5 人，毛慶耀等5 人即無交付印鑑證明等過戶文件之義務，又上訴人於101 年4 月27日及101 年5 月4 日催告被上訴人及毛慶璋履行系爭買賣契約及解除系爭買賣契約均屬不合法，已如前述，則難謂毛慶耀等5 人有何違反系爭買賣契約之約定，是上訴人依上開系爭買賣契約第9 條及第5 條之約定，請求被上訴人給付205 萬元及其法定遲延利息，當屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第259 條第2 款規定、及系爭買賣契約第5 條、第9 條約定，請求被上訴人給付405 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結論相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求傳訊證人即上訴人配偶傅謝花妹證明傅謝花妹未曾表示系爭土地有路沖問題，要求上訴人不要購買等事項，本院認此與本件事實之認定無關，及請求傳訊證人王麗美證明上訴人有委託王麗美通知被上訴人於101 年4 月26日備齊過戶文件，上訴人同時交付5,500 萬元價金等事項，惟上訴人於101 年4 月26日當日及其前後日期均無提領5,500 萬元之記錄，其無於101 年4 月26日給付5,500 萬元與毛慶耀等5 人之行為，已如前述，自無再傳訊王麗美之必要，故均不予傳訊，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 洪能超法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。