臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第64號上 訴 人 林阿乾訴訟代理人 張耀聰律師被上訴人 李建億訴訟代理人 羅玲郁律師
吳永茂律師上列當事人間請求清償代墊款等事件，上訴人對於民國102 年1月14日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第648 號第一審判決提起上訴，本院於102 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過參佰壹拾壹萬肆仟零肆拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國81年1 月間與訴外人李延能間共同出資新台幣（下同）1,868 萬元向訴外人王重村購入坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號、面積1,584 平方公尺之土地（下稱系爭土地），上訴人與李延能並於同年
6 月間各出資新台幣（下同）1,010,114 元共同在系爭土地上興建建號2710號，即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），雙方約定應按每人二分之一之比例分攤債務、分配盈餘（下稱系爭契約），又因其等均不具自耕農身分，依當時法令不得登記為系爭土地之所有權人，乃將系爭房地借名登記於訴外人張金城名下（下稱系爭借名登記契約）。而系爭土地價款1,868萬元，由上訴人與李延能共同向民間金主借貸後支付於地主王重村，再由上訴人與李延能各自籌款184 萬元，合計368萬元償還該民間金主，另差額1,500 萬元則由上訴人與李延能間邀訴外人郭木涼即三豐工程行出名為借款人，於81年4月間以系爭房地設定最高限額抵押權1,200 萬元予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀），貸款1,000 萬元，由訴外人張金城、李延能及郭木涼擔任連帶保證人（下稱系爭
1 千萬元借款）；復於81年11月30日以系爭房地設定第二順位最高限額300 萬元抵押權，向第一商銀貸款100 萬元（下稱系爭1 百萬元借款），另於同日以郭木涼商業信用向第一商銀貸款400 萬元（下稱系爭400 萬元借款，與系爭1 千萬元借款、系爭1 百萬元借款，合稱系爭借款），皆由訴外人張金城、李延能及郭木涼擔任連帶保證人，系爭借款均用以支付予民間金主，雙方並口頭約定由上訴人與李延能就系爭貸款各負擔二分之一清償責任。上訴人、李延能及張金城嗣於97年4 月30日，再以書面約定由上訴人與李延能就系爭貸款本息各負二分之一清償責任（下稱系爭協議書）。李延能共繳交系爭貸款本息8,002,890 元，扣除上訴人所繳交之貸款本息，上訴人應分擔3,911,445 元，依系爭契約約定李延能對上訴人有3,911,445 元之返還代墊款債權（下稱系爭債權）存在。而被上訴人於99年7 月15日自李延能受讓系爭債權，並於99年9 月15日以高雄郵局82支局第440 號存證信函通知上訴人，經上訴人於99年9 月16日收訖。為此，依系爭契約及債權讓與之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,911,445 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於81年1 月7 日向王重村購入系爭土地，並由伊向民間借款1,868 萬元，給付系爭土地買賣價金完畢後，李延能於81年3 月間再向伊表示欲與伊合資，並約定各出資二分之一，嗣系爭土地過戶予張金城名下後，伊與李延能乃借用郭木涼即三豐工程行名義，持系爭房地向第一商銀借款1,000 萬元，並由張金城、李延能及郭木涼擔任連帶保證人（即系爭1 千萬元借款），伊並與李延能約定上開借款之本息應平均分擔。嗣第一商銀將該系爭1 千萬元借款撥入郭木涼之帳戶後，即由伊陸續領取共計999 萬元，用於償還伊向民間金主籌借之款項，惟伊尚對外積欠869 萬元債務，均由伊獨自償還，此部分債務應由李延能支付一半即4,345,00
0 元予伊。而系爭1 百萬元借款及系爭400 萬元借款部分，乃李延能單獨增貸，伊就此部分本息不負清償責任。另伊已繳納系爭1 千萬元借款本息2,307,207 元，此部分李延能應支付二分之一半即1,153,603 元，合計被上訴人應支付伊5,493,603 元，經抵銷結果，伊並未積欠被上訴人任何代墊款，被上訴人請求伊給付代墊款，洵屬無據等語置辯。
三、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人3,911,445 元，及自民國99年10月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回【被上訴人起訴時原係請求上訴人應給付4,001,445元本息，嗣於100 年8 月2 日言詞辯論時減縮為上訴人應給付3,911,445 元本息（計算式：8,002,890 元－180,000 ÷
2 ＝3,911,445 元，其差額9 萬元部分，係被上訴人未聲明之事項，原審就此部分駁回上訴人之請求，係屬訴外裁判，惟因具有判決之形式，被上訴人得提起上訴救濟，因被上訴人未提起上訴，該部分業已確定，非屬本院審理範圍。又被上訴人於原審係主張清償系爭貸款本息8,002,890 元，扣除上訴人繳納之18萬元，請求上訴人給付3,911,445 元本息；於上訴人上訴本院後，被上訴人更正主張其繳交系爭貸款本息之金額為8,535,289 元，見本院卷第78、101 頁】。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與李延能合資購買系爭土地，買賣價金1,868 萬元，
約定各出資二分之一，於81年6 月間在系爭土地上興建系爭房屋，因彼等不具自耕農身分，依當時法令不得登記為系爭土地之所有權人，故將系爭房地借名登記於張金城名下。
㈢上訴人與李延能邀郭木涼即三豐工程行出名為借款人，於81
年4 月間以系爭房地設定最高限額抵押權1,200 萬元予第一商銀，貸款1,000 萬元，由張金城、李延能及郭木涼擔任連帶保證人，用以清償向民間金主所借貸之購地款。雙方口頭約定由上訴人與李延能就前揭貸款各負擔二分之一清償責任。上訴人、李延能及張金城嗣於97年4 月30日，再以系爭協議書明文約定由上訴人與李延能就第一商銀之貸款各負二分之一清償責任。
㈣郭木涼即三豐工程行曾於81年11月30日向第一商銀貸款100
萬元及400 萬元，在借據上記載由張金城、李延能及郭木涼擔任連帶保證人，該2 筆貸款已清償完畢。
㈤被上訴人與李延能於99年7 月15日訂立債權讓與契約書，李
延能將其對上訴人之債權6,188,002 元讓與被上訴人，被上訴人並於99年9 月15日以高雄郵局82支局第440 號存證信函通知上訴人，經上訴人於99年9 月16日收訖。
㈥李延能共計清償系爭貸款本息8,535,289 元，上訴人共計清償系爭貸款本息2,307,207 元。
五、本件之爭點：㈠上訴人與李延能合資的過程為上訴人於81年1 月7 日向王重
村購入系爭土地後，李延能於81年3 月再與上訴人合資？或上訴人與李延能於81年1 月間合資購買系爭土地？㈡上訴人、李延能合意向第一商銀借款1,000 萬元或1,500 萬
元？上訴人主張其另獨自出資869 萬元，支付王重村系爭土地價金，有無理由？㈢上訴人依系爭契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給
付3,911,445 元本息，有無理由？
六、上訴人與李延能合資的過程為上訴人於81年1 月7 日向王重村購入系爭土地後，李延能於81年3 月再與上訴人合資？或上訴人與李延能於81年1 月間合資購買系爭土地？㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項前段、第2 項定有明文。
㈡上訴人於100 年2 月16日提出答辯狀載明：「緣於民國81年
間，被告林阿乾與原告之父李延能原係約定各出資一半向訴外人王重村購買系爭土地，然當時被告與李延能皆無足夠款項用以支付購地款新台幣（下同）1,868 萬元，故被告與李延能即再約定，購地款1,868 萬元先由被告向他人籌借，嗣取得系爭土地後，再以系爭土地向銀行貸款償還該部分借款，故被告即先行向他人籌措1,868 萬元款項，並陸續於81年
1 月11日至81年2 月29日期間，開立8 張支票支付購地款予系爭土地之出賣人王重村」等語（見原審卷第12至13頁），又原審法官於100 年5 月24日言詞辯論整理爭點，法官諭知兩造不爭執事項：「㈠被告與李延能於81年3 月間簽立系爭合夥契約，購入系爭土地，並在其上合資興建系爭房屋」等語（見原審卷第81頁），被告訴訟代理人當庭表示：「不爭執事項㈠的部分，因為被告在81年1 月底已經開始付錢，所以81年3 月請求改為81年初」等語（見原審卷第82頁）；嗣原審法官於100 年6 月21日言詞辯論諭知兩造不爭執事項：
「㈠被告與李延能於81年初簽立共同購買系爭土地之契約，總價1,868 萬元，並向他人借貸以供付款，又在其上共同出資興建系爭房屋，造價2,020,228 元，造價已各負擔二分之一」等語（見原審卷第93至94頁），上訴人於答辯狀及前開言詞辯論期間，多次就兩造係於81年初合資購買系爭土地乙節，明確表示不爭執，已生自認之效力，則上訴人提起上訴後，撤銷該自認，主張其於81年1 月間向王重村購入系爭土地後，李延能於81年3 月間再與上訴人合資云云，因被上訴人不同意上訴人撤銷該自認，則上訴人自應就其自認與事實不符，舉證以實其說。
㈢上訴人固以：其於81年1 月7 日與王重村簽訂買賣契約，買
賣價金1,868 萬元於81年3 月3 日前均已給付完畢，而系爭土地於81年3 月16日始借名登記於張金城名下，嗣於81年4月6 日始以系爭土地設定最高限額抵押權1,200 萬元，向第一商銀借款1 千萬元，於借款之際，系爭土地之購地款項均已支付完畢，足以證明李延能係上訴人購入系爭土地後再表示欲合資購買土地；再系爭土地買賣價金1,868 萬元，均係自上訴人經營之長勇工程行高雄第二信用合作社（下稱高雄二信）活期存款帳戶轉匯入支票存款帳戶支付；又高雄縣政府稅捐稽徵處經調查結果認系爭土地係上訴人出資購買，此有89年5 月3 日89高縣稅財字第046346號函可稽；況若李延能早於81年1 月7 日與上訴人合資向王重村購買系爭土地，為何買賣契約承買人僅載明林阿乾而未載明李延能？王重村為何僅證述與「姓林的」簽約，而未提及李延能，及系爭土地真正地主為王重村及郭金澤，若李延能於81年1 月間即共同出資購買系爭土地，李延能豈有不知之理為由，欲舉證證明前開自認與事實不符。經查：
⒈被上訴人於原審100 年2 月16日提出答辯狀，已載明系爭
土地合資購買之過程略以：於81年間，上訴人與李延能約定各出資一半向王重村購買系爭土地，然當時上訴人與李延能皆無足夠款項用以支付購地款，故上訴人與李延能即再約定，購地款1,868 萬元先由上訴人向他人籌借，嗣取得系爭土地後，再以系爭土地向銀行貸款償還該部分借款，故上訴人即先行向他人籌措1,868 萬元款項，並陸續於81年1 月11日至81年2 月29日期間，開立8 張支票支付購地款予王重村等語（見原審卷第12至13頁），則系爭土地買賣價金1,868 萬元，均係自上訴人經營之長勇工程行高雄二信活期存款帳戶轉匯入支票存款帳戶支付，且於81年
3 月3 日前均已給付完畢後，於81年4 月6 日始以系爭土地設定最高限額抵押權向第一商銀借款，核與上訴人自認之情節相符，上訴人據此主張撤銷自認，洵屬無據。
⒉又高雄縣政府稅捐稽徵處89年5 月3 日89高縣稅財字第04
6346號函固以系爭土地價金由上訴人經營之長勇工程行支付為由，認系爭土地為上訴人出資購買，惟此僅係行政機關所為之認定，並不拘束本院，且該處於89年間認定系爭土地為林阿乾所購買之事實，與兩造不爭執合資購買系爭土地不符，尚難據此認定上訴人先於81年間獨資購買系爭土地。另買賣契約承買人僅載明林阿乾及由上訴人出面簽訂買賣契約，僅係上訴人與李延能合資購買系爭土地，約定由何人擔任買賣名義人之問題，要與上訴人與李延能何時合資購買土地無涉。再系爭土地實際所有權人是否為王重村及郭金澤，亦與上訴人、李延能何時合資購買土地無涉，況上訴人於原審亦主張係以1,868 萬元向「王重村」購買系爭土地，並未提及郭金澤（見原審卷第12頁），是上訴人據此主張撤銷自認，亦屬無據。
㈣綜上，被上訴人主張上訴人與李延能於81年1 月間合資購買系爭土地，堪以信實。
七、上訴人、李延能合意向第一商銀借款1,000 萬元或1,500 萬元？上訴人主張其另獨自出資869 萬元，支付王重村系爭土地價金，有無理由？㈠上訴人與李延能邀郭木涼即三豐工程行出名為借款人，於81
年4 月間以系爭房地設定最高限額抵押權1,200 萬元予第一商銀，貸款1,000 萬元，由張金城、李延能及郭木涼擔任連帶保證人，用以清償向民間金主所借貸之購地款，為兩造所不爭執。且據證人郭木涼於原審證稱：「（問：在81年時，李延能及林阿乾是否曾以你的名義向一銀借款1 千萬、4 百萬元、1 百萬元？）是的，簽名都是我親簽的，日期、金額都正確，印章也是我蓋的，三筆都有借到錢，借到以後我就將印章及存摺交給林阿乾，當初是林阿乾拜託我用我的名義去借錢的，因為林阿乾說銀行要有開公司的人才要借錢給他，因為我有開工程行，所以才同意」、「（問：請確認借據上連帶保證人欄是否是證人親自簽名？）簽名的部分我現在不敢確定，印章也是林阿乾他們代刻的，我有同意他刻印章，但是的確有出名借這三筆錢」、「（問：借錢部分是何人與你接洽？）林阿乾，我認識李延能，但借款的事情是林阿乾單獨跟我講的」、「（問：是否知道林阿乾請你出名借錢用途？）他說要還購買土地的借款」、「（問：借錢時一起去銀行有幾人？）林阿乾、李延能、張金城還有我」、「（問：三張借據一千萬元是81年4 月7 日、另外兩張是81年11月30日，時間相差7 、8 個月，是否知道原因為何？）我不知道，因為第一次借1 千萬元以後，我就將存摺、印章交給林阿乾，所以就沒有再過問了，但是我知道確實有借三筆款，不是單純的借一筆」等語（見原審卷第95至96頁），足證系爭借款確係由上訴人出面請證人郭木涼以其名義借貸，以返還購買系爭土地之民間借款，上訴人辯稱81年11月30日向第一商銀之系爭100 萬元借款及系爭400 萬元借款，乃李延能事後單獨增貸，上訴人並不知情云云，不足採信。
㈡再參以金大洋鋼鐵企業有限公司經理葉志忠於原法院97年度
重訴字第257 號所有權移轉登記事件證稱：「（問：你是否知道該筆土地的所有權人並非林阿乾？）當時林阿乾是說該土地是他買的，因為購買時他不是自耕農，是以他小舅子的名義買的，所以林阿乾才拿出稅捐處的函文以證明該土地是他借名登記買的等語（見原法院97年度重訴字第257 號卷第78頁），且系爭房地借名登記於張金城名下，為兩造所不爭，顯見張金城因係上訴人之小舅子，與上訴人關係密切，而擔任系爭借名登記契約之登記名義人，倘上訴人未同意借用系爭1 百萬元借款、系爭4 百萬元借款，李延能如何取得張金城之同意，於81年11月30日再以系爭土地設定300 萬元之第二順位抵押權，並同意於系爭1 百萬元借款及系爭400 萬元借款擔任連帶保證人之理，益徵上訴人辯稱81年11月30日向第一商銀之系爭100 萬元借款及系爭400 萬元借款，乃李延能事後單獨增貸，上訴人並不知情云云，不足採信。
㈢證人即陳許望之子陳春水於原審證稱：「（問：你與兩造是
否認識？）我認識被告，因為被告常與我母親有金錢往來，我不認識原告」、「（問：你母親陳許望女士何時往生？被告生前是否曾向你母親借款？借款方式及金額？如何以及何時還款？）我母親是94年去世，我母親生前說被告買一塊地向他借錢，借多少錢我不清楚，我不清楚何時償還，因為我母親金錢狀況我不了解，這筆錢有無全部清償我也不知道」等語（見原審卷第282 頁），陳春水前開證述，僅能證明陳許望生前與上訴人有金錢往來，上訴人並向陳許望借款購買土地，但對於購地款869 萬均由上訴人獨自償還或與李延能共同償還乙節，並無法證明。況系爭協議書中，僅約定向第一商銀之借款應由上訴人與李延能各負擔二分之一，倘上訴人確有其所主張獨自清償869 萬元之事，理應與李延能約定，由李延能負擔二分之一，惟系爭協議書上就此事項竟隻字未提，核與常情有違，且上訴人亦未能就獨自出資清償之86
9 萬元乙節舉證以實其說，是上訴人主張其獨自出資869 萬元清償王重村，應由李延能負擔一半，故其對李延能有4,345,000 元債權，而得與被上訴人對上訴人之請求權相抵銷云云，自不足採。
㈣至證人郭木涼於原法院97年度重訴字第257 號所有權移轉登
記證稱：伊為三豐工程行之負責人，與張金城為朋友，於81年間，因張金城買一塊地資金不夠，要向銀行借款，因為以公司名義借的錢比較多，所以由張金城提供土地擔保，伊以三豐工程行名義擔任借款人，向銀行借款，都是張金城在處理的，資料也都被張金城拿走了，本金、利息都是張金城在繳納等語（見原法院97年度重訴字第257 號卷第78至81頁），核與其於原審證述相互齟齬，惟證人郭木涼於原法院97年度重訴字第257 號所有權移轉登記事件，係為避免林阿乾之債權人潘進榮強制執行系爭土地，而虛偽證述系爭土地為張金城所購買及系爭借款係張金城所借用及還款等語，核與兩造不爭執系爭土地係上訴人與李延能共同出資購買，借名登記予張金城名下，並約定上訴人與李延能就借款各負二分之一責任之事實不符，證人郭木涼於原法院97年度重訴字第25
7 號所有權移轉登記前開證述，固不足採信。惟其於原法院證述：系爭土地係上訴人與李延能共同出資購買，借名登記予張金城名下，並以其經營之三豐工程行名義向第一商銀借款等節，核與兩造不爭執事項相互符合，該證言應屬可信。尚難以證人郭木涼於原法院97年度重訴字第257 號事件為不實之陳述，即認郭木涼於本院所為之證述，不可採信，附此敘明。
八、上訴人依系爭契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付3,911,445 元本息，有無理由？㈠上訴人與李延能合資購買系爭土地，買賣價金1,868 萬元，
約定各出資二分之一，因其等不具自耕農身分，依當時法令不得登記為系爭土地之所有權人，乃將系爭房地借名登記於訴外人張金城名下乙節，為兩造所不爭執。又系爭協議書第
3 條約定：「系爭第一商業銀行債務，應由乙（即上訴人）、丙（即李延能）各負一半清償責任。其每月利息，亦應由
乙、丙雙方各自負一半清償責任」，為兩造所不爭執，復有系爭協議書在卷可佐（見原法院99年度司鳳調字115 號卷第
17 頁 ），是依系爭契約之約定，上訴人與李延能就系爭土地價金及系爭借款應各負二分之一之清償責任，堪以認定。㈡查被上訴人主張系爭借款自84年1 月7 日起至98年10月止，
由李延能清償本息8,535,289 元，為上訴人所不爭執。又上訴人自84年1 月7 日起，亦繳納系爭借款本息2,307,207 元，為被上訴人所不爭執，依系爭契約之約定，上訴人與李延能就系爭土地價金及借款應各負二分之一之清償責任，已如前述。則李延能所繳交之8,535,289 元扣除上訴人所繳交之2,307,207 元後，李延能仍多繳交6,228,082 元（計算式：
8, 535,289元－2,307,207 元＝6,228,082 元），則被上訴人主張上訴人應分擔3,114,041 元（計算式：6,228,082 元÷2 ＝3,114,041 元），自屬有據，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付，其請求之金額在3,114,041 元及自99年10月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
李建億不得上訴。
林阿乾如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書 記 官 齊椿華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。