臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第6號上 訴 人 邱麗華訴訟代理人 郭憲彰律師被上訴人 郭文祥訴訟代理人 楊水柱律師被上訴人 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 郭文德訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師張倪羚律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國101年10月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第370 號第一審判決提起上訴，本院於103 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮
應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人原上訴聲明為㈠原判決關於駁回下列第二、三項部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡被上訴人郭文祥應再給付255 萬元及自99年11月6 日起算之法定遲延利息；㈢被上訴人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）應與郭文祥連帶給付4,694,000元及自99年11月6 日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠第63頁）。嗣於本院審理中減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第二、三項部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡郭文祥應再給付2,221,000 元及法定遲延利息；㈢南山人壽公司應就原判決命郭文祥應給付之本息及前項應給付之本息與被上訴人郭文祥負連帶給付之責（見本院卷㈢第126 頁至第127 頁），乃合於首揭規定，自應准許。
上訴人起訴主張：郭文祥係南山人壽保險股份有限公司（下稱
南山人壽公司）高雄區經理，自民國91年起至97年止，佯稱南山人壽公司推出優惠短期儲蓄保險專案，每年可領取3.5%至12% 不等利息，邀上訴人購買如附表所示躉繳型保單10張（下稱系爭商品），上訴人已繳付保險費新臺幣（下同）515 萬元，郭文祥則交付其偽造之「南山人壽預收第一期保險費相當額送金單」（下稱送金單）及保險契約書。迨97年間郭文祥經舉發涉嫌以前揭手法詐欺，上訴人始知悉遭郭文祥詐騙而受有515萬元損害。因南山人壽公司為郭文祥之僱用人，放任郭文祥利用執行職務之機會詐騙，自應負連帶賠償之責。爰依民法第18
4 條第1 項前段、第188 條第1 項規定為本件請求等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付515 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即郭文祥自99年11月5 日、南山人壽公司自99年11月6日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命郭文祥應給付2,144,000 元及法定遲延利息，僅上訴人就敗訴中對郭文祥2,221,000 元本息、對南山人壽公司4,365,000 元本息部分聲明不服，上訴人其餘敗訴部份及郭文祥敗訴部份業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於駁回下列第二、三項部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡郭文祥應再給付2,221,000 元及法定遲延利息；㈢南山人壽公司應就原判決命郭文祥應給付之本息及前項應給付之本息與被上訴人郭文祥負連帶給付之責。㈣願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人南山人壽公司則以：上訴人及郭文祥均為南山人壽公
司之承攬保險業務人員，詎其等竟共同捏造發售定存金融商品，推銷或轉介他人購買而詐取財物。因上訴人承攬南山人壽公司保險業務，自知悉公司發售之各類保險商品內容，應無遭郭文祥詐騙之可能，縱受詐欺，亦與有過失。又如附表編號1 及
7 所示之保單，乃上訴人為其子女投保，並已繳納保費73,850元、74,305元、200 萬元，另上訴人曾辦理附表編號7 保單質借，均屬有效成立之保險契約，則上訴人遭詐騙之受損金額應扣除上開保費。又如附表編號2 所示保單，投保人為訴外人黃麗樺，並非上訴人，上訴人自不得將該保單所繳保費計入其受損金額內。再者，郭文祥不法向上訴人招攬或推介事實上不存在之金融商品，乃屬個人犯罪行為，因南山人壽公司與郭文祥、上訴人間僅有承攬契約，並無僱傭關係，自無庸負僱用人之連帶賠償責任等語置辯。於本院聲明如主文所示。
被上訴人郭文祥則以：上訴人為其下屬業務員，因薪資匯款而
資金往來頻繁。其係將送金單之第一聯交付與購買短期儲蓄保險要保人，第二至四聯則拿回南山人壽公司買其他保險。上訴人所提送金單上之金額確為其所填寫，但雙方資金往來密切，上訴人非實際交付該等款項購買系爭商品。另上訴人購買保險商品，均受退佣10% 等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠郭文祥於南山人壽公司擔任區經理、上訴人自91年起亦任南山人壽公司保險業務員，均從事保險招攬業務。
㈡郭文祥先後交付如附表編號1 至9 所示之送金單與上訴人。㈢郭文祥、郭珮琪、上訴人經檢察官起訴違反銀行法等案件，經
原審法院刑事庭於101 年8 月17日以98年度重訴字第62號判決認定郭文祥、郭珮琪共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業罪，各處有期徒刑7 年6 月、3 年8 月；郭文祥另犯詐欺取財罪，處有期徒刑8 月；上訴人無罪。經檢察官及郭文祥、郭珮琪上訴，由本院刑事庭以101 年度金上重訴字第4號審理，嗣於102 年11月19日判決，尚未確定。
㈣除附表編號4 所示外，其餘附表編號1至3、5至9所示保險契約均有效成立。
㈤上訴人曾於96年10月11日持附表編號7 所示保單向南山人壽公
司借款120 萬元，南山人壽公司業已匯入上訴人設於合庫三民支庫帳戶內。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠郭文祥是否詐騙上訴人購買系爭商品致上訴人受有損害？上訴
人得否向其請求損害賠償？㈡南山人壽是否應與郭文祥連帶負損害賠償責任？㈢上訴人得請求賠償之金額為若干？郭文祥是否詐騙上訴人購買系爭商品致上訴人受有損害？上訴
人得否向其請求損害賠償？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184 第1 項前段定有明文。次按被詐欺而為意思表示者，苟已具備侵權行為之要件，雖非不得依侵權行為法律關係請求損害賠償。惟民法上之詐欺行為，指詐欺行為人於使他人形成意思表示過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，且有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。（參照最高法院103 年度台上字第445 號裁判意旨）㈡經查：郭文祥、郭珮琪、上訴人因對外招攬銷售不存在之儲蓄
險，詐取保險費，遭檢察官起訴違反銀行法等案件，經原審法院刑事庭於101 年8 月17日以98年度重訴字第62號判決認定郭文祥、郭珮琪共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業罪，各處有期徒刑7 年6 月、3 年8 月；郭文祥另犯詐欺取財罪，處有期徒刑8 月；上訴人無罪。嗣經檢察官及郭文祥、郭珮琪上訴，由本院刑事庭以101 年度金上重訴字第4 號審理一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第58頁、第102 頁、卷㈡第26頁），本院刑事庭復已於102 年11月19日判決，尚未確定，有原審法院刑事庭98年度重訴字第62號刑事判決（見本院卷㈠第21頁至第30頁）及本院刑事庭101 年度金上重訴字第4號刑事判決（另置卷外）在卷可憑。佐以郭文祥未曾證明短期儲蓄保險為南山人壽公司銷售之商品，且其於上開刑事案件審理中自白：南山人壽公司未在市面上賣短期儲蓄保險，只有我才有，為非合法保單，南山人壽公司不會支付上訴人佣金，是我以自己所得支付上訴人等語，有臺灣高地方法院檢察署97年度偵字第30974 號98年8 月21日訊問筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第138 頁），足認郭文祥所招攬之短期儲蓄保險，並非南山人壽公司之保險商品。（因郭文祥就收受上訴人交付如附表編號2 、3 、4 、5 、6 、8 、9 所示送金單金額後，上訴人未實際取得附表編號2 、3 、4 、5 、6 、8 、9 所示送金單第一聯所相對應之保險契約，受有財產上之損害，經原審判命郭文祥應賠償上訴人2,144,000 元暨法定遲延利息部分，未據上訴，業已確定，故以下僅就附表編號1 、7 所示送金單金額予以論述）㈢次查：郭文祥曾交付如附表編號1 所示之送金單與上訴人，為
郭文祥所不爭執（見原審卷第301 頁、本院卷㈡第26頁、卷㈠第58頁），且郭文祥亦表示其交付上開送金單第一聯與上訴人後，其餘第二聯至第四聯內容與第一聯不同，上訴人並不知情等語（見本院卷㈡第28頁），佐以上訴人曾於前開刑事案件偵查中陳述：我所購買之短期儲險，商品內容有1 年期定存單優惠專案及2 年期定存單優惠專案，利率為6%及11% 。郭文祥告知我「10年專案、2 年期定存單優惠專案及4 年期定存單優惠專案」為主要之定存方式，該專案利率達6%及11% ，比銀行利率高等語；郭文祥告知短期儲蓄保險為定存方案，採利息2.3%至2.7%不等，達成回饋奬金3.3%至3.7%不等，年期6 個月至3年不等，並附贈壽險、意外險、投資型等保險等語，及附表編號2 之送金單其他欄係記載「1 年期4%短期存款」、附表編號
3 之送金單其他欄亦記載「短期存款」一節，有警詢筆錄、送金單附卷可考（見原審卷第247 頁至第248 頁、第9 頁至第10頁、本院卷㈠第134 頁）。足認郭文祥係以南山人壽公司印製之送金單向上訴人佯稱係向南山人壽公司購買短期儲蓄保險，惟所交付之第一聯送金單與實際送回南山人壽公司購買之保險商品並不相同，且為上訴人所不知。因郭文祥告知上訴人短期儲蓄保險性質屬於銀行之定期存款，且利率遠高於當時銀行定存存款利率之不真實事實，致上訴人誤認交付金錢購買該短期儲蓄保險可獲優於銀行定存利息，乃有使其決意購買過程屬於重要而有影響之情事，且郭文祥顯有使上訴人陷於錯誤之故意，致上訴人基於錯誤而為不利於己之意思表示，並進而交付附表編號1 所示之金額與郭文祥。
㈣至郭文祥主張：上訴人亦為南山人壽公司保險業務員，乃明知
該公司之保險商品，應無受騙可能等語。惟查：郭文祥並未爭執附表所示送金單為其填載後交付與上訴人者，業如前述，且郭文祥亦自認交付附表所示送金單，係因上訴人配合購買短期儲蓄保險（見本院卷㈢第64頁），如此足認郭文祥係以南山人壽公司印製之送金單作為上訴人已繳交購買短期儲蓄保險之憑證，始親自填載其內容後，予以交付上訴人收執。再者，郭文祥於前開刑事案件偵查中乃陳稱：上訴人「應該」知道短期儲蓄保險非南山人壽公司之保險等語，並非明確陳稱：上訴人知道短期儲蓄保險非南山人壽公司之保險等語，且所憑理由為：上訴人問我為何佣金不是南山人壽公司直接匯入其帳戶，我說我會用這筆錢去做業績，佣金再分給她等語，有臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30974 號訊問筆錄附卷可參（見本院卷㈠第139頁至第140頁），益徵郭文祥僅係自行揣測上訴人知悉。若郭文祥非向上訴人佯稱短期儲蓄保險為南山人壽公司所銷售，僅係郭文祥自己銷售之商品，且為上訴人所明知，則郭文祥自無需交付南山人壽公司印製之送金單作為憑證，亦無庸於上訴人質疑佣金來源時，復飾詞係為做業績而有所運用。是以郭文祥僅以上訴人亦為南山人壽公司保險業務員，即自行推論上訴人乃明知該公司之保險商品，應無受騙可能等語，應係事後卸責之詞，並不足採。
㈤另上訴人主張其交付附表編號7 所示之金額與郭文祥，亦係受郭文祥詐騙，為購買其招攬之短期儲蓄保險等語。惟查：
⒈郭文祥所招攬之短期儲蓄保險，並非南山人壽公司之保險商品
，業如前述，而上訴人於96年6 月22日及96年7 月2 日，即接受投資型保險基礎訓練、金融市場常識與職業課程，並通過投資型保險商品業務員資格測驗一節，為上訴人不爭執（見本院卷㈢第127 頁），並有上訴人個人訓練學習紀錄清單在卷可證（見原審卷第245 頁），上訴人對於南山人壽公司並未銷售短期儲蓄保險，已難委不知，足認上訴人於96年8 月8 日及9 月21日交付附表編號7所示之240萬元與郭文祥時，即得知南山人壽公司並未銷售此項保險商品，自無因郭文祥向其銷售該商品，致其陷於錯誤而購買之可言。
⒉附表編號7 所示送金單第一聯要保人欄填載為上訴人，而與附
表編號7 所示送金單第一聯相同之第二聯要保人欄亦為相同記載，另與附表編號7 所示送金單相對應之南山人壽公司保險契約之要保人亦為上訴人一節，有上訴人不爭執其真正之附表編號7 所示送金單第一聯、第二聯、保單號碼Z000000000南山人壽伴我一生變額壽險契約書附卷可參（見原審卷第208 頁至第
219 頁）。足認附表編號7 所示送金單金額業經郭文祥以上訴人為要保人向南山人壽公司投保保險契約，且曾為有效保單。再者，上訴人曾於96年10月11日持附表編號7 所示保單向南山人壽公司質借120 萬元，南山人壽公司業已匯入上訴人設於合庫三民支庫帳戶內一情，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第58頁、第102 頁），並有人身保險要保書、南山人壽真心久久還本終身保險保險單、保單借款合約書、保單借款明細表在卷可稽（見原審卷第210 頁至第212 頁、第215 頁背至第219 頁、第319 頁至第320 頁）。亦即上訴人於96年8 月8 日及9 月21日交付240 萬元並取得附表編號7 所示送金單後，旋於20日後質借保單，因保單均附有預收第一期保費之送金單，且時間密接，上訴人應得對照出持有之附表編號7 所示送金單與保單所附送金單有金額、內容及繳費日期等明顯差異（見原審卷第20
8 頁、第209 頁），詎上訴人並未以之質問郭文祥，尚且願以該保單質押借款，足認上訴人明知所持附表編號7 所示送金單已購買上開南山人壽真心久久還本終身保險保險單及知其保單內容，並確實同意向南山人壽公司質押保單借款。因此，上訴人顯屬明知並同意以交付郭文祥之240 萬元以購買上開有效保險契約。亦即上訴人明知南山人壽公司並未銷售短期儲蓄保險，及上訴人雖交付郭文祥240 萬元，惟郭文祥係為其購買首期保費2 百萬元之南山人壽真心久久還本終身保險保險單，上訴人復願持該保單質借，如此應認上訴人交付上開款項並非受郭文祥詐欺所致。是以上訴人上開主張，尚無足採。
南山人壽是否應與郭文祥連帶負損害賠償責任？㈠按民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱
之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人，最高法院57年台上字第1663號判例要旨可資參照。
又按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院42年台上字第1224號判例要旨亦可參佐。職故，民法第188 條第1 項僱用人侵權行為損害賠償責任之構成要件為：
須具有僱用人與受僱人之關係、須受僱人執行職務不法侵害他人權利、須僱用人選任受僱人與監督其執行職務具有過失。又民法第188 條第1 項規定係為保護社會第三人而設，故受僱人之特徵在於受僱用人之監督，納入其組織，服從其指示，固不以存有僱傭契約為限。惟關於受僱人是否因執行職務而不法侵害他人權利之要件，向來採外觀行為之客觀判斷標準（參見前揭最高法院42年台上字第1224號判例要旨）。是以，僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（參看最高法院91年度台上字第2127號裁判意旨，同旨另參見最高法院
100 年度台上字第3 號裁判要旨），以保護不知僱用人組織內部運作之社會第三人。然若被害人與加害人屬相同內部之人，因其知悉內部運作，可辨別加害人之身分及其所為是否屬於受僱執行職務之範圍，則斯時應不得僅以行為之外觀判斷有無僱傭關係。
㈡次按保險業雖經勞委會公告自87年4 月1 日起為適用勞動基準
法（下稱勞基法）之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。而稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。至承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2 條第1 款、第2 款及第6 款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」及勞基法施行細則第7 條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。
㈢經查：郭文祥於南山人壽公司擔任區經理、上訴人自91年起亦
任南山人壽公司保險業務員，均從事保險招攬業務一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第58頁、第102 頁、卷㈡第26頁），並有上訴人與南山人壽公司間之業務代表合約書、郭文祥與南山人壽公司間之業務代表合約書、區經理合約書附卷可參（見本院卷㈠第44頁、卷㈡第218 頁至第219 頁、第222 頁至第22
3 頁）。固足認上訴人與郭文祥均為南山人壽公司所屬保險業務員。惟上訴人及郭文祥與南山人壽公司簽立之業務代表合約書乃開宗明義約定：南山人壽公司同意由上訴人、郭文祥承攬南山人壽之保險業務工作，雙方簽訂本業務代表合約書，…業務代表依約定及條件完成承攬之工作時，南山人壽公司即依約定給付報酬等語，且該契約對於上訴人及郭文祥之工作時間、地點及招攬保險之方式，均未加以干涉約定，亦未要求上、下班須打卡，即上訴人及郭文祥得自行決定招攬保險之對象、時間、地點及方式等；且於第2 條第1 、3 項約定：「業務代表完成前條第1 款第⑴目至第⑸目之工作，並持續對業務代表服務對象提供前條第2 款之服務者，南山人壽將依附件業務津貼及獎金分配表分別計付業務代表第一保單年度業務津貼、第二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼。附件業務津貼及獎金分配表中之業務津貼及獎金均以業務代表招攬保險之第三人及業務代表服務對象付保險費計之，且於保險契約終止、無效或不論第三人或服務對象因任何原因停止交付保險費時，南山人壽即不再計付予業務代表」，有上開業務代表合約書可據。堪認上訴人及郭文祥就勞務之提供有相當自主性，較諸一般僱傭關係或勞動關係，雙方間關於提供勞務之從屬及指揮監督關係甚為薄弱。且南山人壽公司是否給付報酬，係依上訴人及郭文祥給付勞務之結果為據，而非僅勞務給付之提出。亦即上訴人及郭文祥須負擔與南山人壽公司相同之風險，於契約未締結、未繳納保費及取消契約退還保費時，上訴人及郭文祥即無報酬，所已為之勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於南山人壽公司，為南山人壽公司貢獻勞力，自難謂其等與南山人壽公司間有經濟上之從屬性。易言之，上訴人及郭文祥於任職南山人壽公司業務代表，從事招攬保險業務，其報酬係依其招攬之保險及服務保戶之績效而定，必須完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有向南山人壽公司請求報酬之權利，重在一定工作之完成，而非機械性地依據南山人壽公司指揮、指示提供勞務，且其等毋庸按時上班、打卡，並可依客戶需求於不固定之時間、場所與客戶洽談保險事宜、可自由決定招攬保險之方式，自主性極高，與一般僱傭或勞動契約下勞工應服從雇主指揮監督之情形，具有本質上差異，應認上訴人、郭文祥與南山人壽公司間非屬僱傭關係，且為上訴人所知悉。
㈣次查：臺北市政府勞工局經南山人壽公司函詢其與業務代表間
是否屬僱傭關係，經該局引用行政院勞工委員會90年3 月9 日台勞資二字第0000000 號函內「基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。財政部依保險法所訂定之『保險業務員管理規則』在實務上所形成勞務給付型態傾向僱傭契約現象及課稅〈薪資所得或執行業務所得〉問題…。及83年8 月5 日台勞保二字第50919 號函內「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理監督，並從事一定種類之勞務給付，視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業招攬工作，按業績多寡支領報酬，但無需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係」，回覆南山人壽公司關於查詢事項應以上開函令原則依個案事實認定之等語，有該局94年6 月17日北市勞二字第00000000000 號函在卷可參（見本院卷㈡第220 頁至第221 頁），另金融監督管理委員會保險局函覆南山人壽公司及中華民國人壽保險商業同業公會，亦說明『保險業務員管理規則』非用以認定保險業務員及所屬保險公司雙方間是否存在勞動契約關係之從屬性，或涉及勞務給付型態應為僱傭關係，保險公司與業務員間有無僱傭關係應依個案客觀事實予以認定等語，有該會102 年1 月23日保局（壽）字第00000000000 號函及102 年3 月22日金管保壽字第00000000000 號函在卷可據（見本院卷㈡第224 頁至第227 頁）。是以，南山人壽公司雖得依保險業務員管理條例監督郭文祥，惟並非因此即得認定郭文祥與南山人壽公司間有僱傭關係，而上訴人明知自己與郭文祥均係與南山人壽公司簽訂前述承攬南山人壽之保險業務工作契約內容，上訴人應可得而知郭文祥非服從南山人壽公司指揮監督、與南山人壽公司間亦無經濟上之從屬性，乃僅為其保險業務承攬人。是以揆諸上開說明，上訴人尚非一般社會交易第三人，而係知悉自己及郭文祥與南山人壽公司間承攬契約內容之人，自不得僅憑郭文祥利用其保險業務員之職務外觀，向上訴人銷售系爭商品，遽認郭文祥為南山人壽公司之受僱人。則上訴人主張：其得依民法第188 條第1 項規定請求南山人壽公司負連帶損害賠償責任等語，即不可採。上訴人得請求賠償之金額為若干？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條第1 項前段、第213條第1 項定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害。
其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，亦即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。（參照最高法院97年度台上字第1291號裁判要旨）㈡經查：附表編號1 所示送金單第一聯要保人欄填載為上訴人，
而與附表編號1 所示送金單第一聯相同之第二聯要保人欄亦為相同記載，另與附表編號1 所示送金單相對應之南山人壽公司保險契約2 份之要保人亦為上訴人一節，有上訴人不爭執其真正之附表編號1 所示送金單第一聯、第二聯、保單編號Z000000000、Z000000000南山十年繳費新年年春還本終身保險契約書附卷可參（見原審卷第74頁至第108 頁）。足認附表編號1 所示送金單金額業經郭文祥以上訴人為要保人向南山人壽公司投保保險契約，且均為有效保單。再者，該等保險契約之被保險人均為上訴人之子，亦即該等保險契約之保單價值暨保障均歸屬於上訴人及其子。是以揆諸前揭損害賠償回復原狀之限制及說明，上訴人對郭文祥行使民法第184 條第1 項前段侵權行為損害賠償回復原狀請求權，並非回復至交付附表編號1 所示送金單款項15萬元前之原有財產狀態，而係應有狀態，亦即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。上訴人既因郭文祥向南山人壽公司以上訴人為要保人投保而獲得有效之保險契約，難謂受有損害。是以，附表編號1 所示送金單所交付之款項即非上訴人所受之損害，自非回復原狀法律效果所應回復之「應有狀態」。況且，上訴人因其子黃柏森於103 年2 月20日死亡，已於103 年3 月10日向南山人壽公司依附表編號1 中送金單編號I-792947對應之南山十年繳費新年年春還本終身保險單申請保險理賠一節，亦有死亡證明書及該保險金申請書在卷可憑（見本院卷㈢第102 頁、第109 頁）。益徵上訴人亦願受領該保險利益。從而，上訴人主張附表編號1 所示送金單所載金額為其被郭文祥詐欺所生之損害等語，尚屬無據，應不可採。
㈢至上訴人主張：其主觀係欲購買郭文祥招攬之短期高利率儲蓄
險，而非附表編號1 送金單所示對應之前揭保險契約，故附表編號1 所示送金單所載金額仍屬於因郭文祥詐欺而生之損害等語。惟查：上訴人之意思決定自由固因郭文祥之詐欺行為而遭受侵害，但郭文祥已將上訴人交付之款項，以其為要保人，與南山人壽公司成立有效保險契約，上訴人復已受有與保費相當之保險價值暨保障利益，此即屬上訴人交付金錢而受有利益，自非損害。易言之，郭文祥之詐欺行為與上訴人因陷入錯誤而交付附表編號1 所示送金單所載金額（意思決定自由之侵害）間固有因果關係，惟上訴人因意思決定而交付金錢後已獲得保險利益，尚與其交付附表編號2 至6 、8 至9 所示金錢卻未獲得任何以其為要保人之保險契約，致受有損害情形不同。是以，上訴人上開主張，乃誤解其損害係指上訴人因意思決定受有侵害而交付金錢卻未獲得任何以其為要保人之保險契約，而非未獲得短期高利率儲蓄險，自不足採。是以，上訴人自不得請求郭文祥再為給付。
綜上所述，上訴人主張本於侵權行為法律關係，請求郭文祥應
再給付2,221,000 元及自99年11月6 日起算之法定遲延利息；南山人壽公司應就原判決命郭文祥應給付之本息及前項應給付之本息與被上訴人郭文祥負連帶給付之責，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論尚無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號 │送金單編號│日期 │金額(單位 │備註 ││ │ │ │：新台幣) │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │I-792946 │91.9.13 │ 15萬元 │有效保單 ││ │I-792947 │ │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2 │I036763 │93.3.25 │ 30萬元 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3 │I-282074 │93.5.30 │ 30萬元 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4 │I-490405 │95.4.21 │ 70萬元 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5 │I-578343 │95.6.27 │ 30萬元 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6 │I-974942 │95.12.20 │ 30萬元 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7 │I-296392 │96.9.21 │ 240萬元 │有效保單 │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│8 │I-001959 │97.4.14 │ 50萬元 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│9 │I-173208 │97.5.26 │ 20萬元 │ │└───┴─────┴─────┴─────┴─────┘