臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第76號上 訴 人 陳保才訴訟代理人 盧俊誠律師複 代 理人 方春意律師被 上 訴人 黃瑞雄訴訟代理人 陳錦隆律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102 年1月30日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1566號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國97年8 月20日向伊借款新台幣（下同）5,338,510 元，約定清償日為同年9 月20日（下稱系爭款項），並簽立借據（下稱系爭借據）、本票（下稱系爭本票）各1 紙，嗣屆期未清償，經伊於100 年6 月1 日催告，然迄今仍未清償。爰依民法第474 條、第478 條之規定，請求被上訴人返還系爭款項。求為命被上訴人應給付上訴人5,338,510 元及自97年9 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊係訴外人德寶煙草股份有限公司（下稱德寶公司）實際負責人，上訴人與伊合夥自大陸地區進口香煙，要求伊交付帳戶予上訴人，藉以保障上訴人能取回投資款與獲利，伊乃指示德寶公司會計即訴外人黃鈴珠帶同伊女兒即訴外人黃若綺，於97年7 月25日前往陽信商業銀行內湖分行申請開立帳號07802 號帳戶（下稱系爭帳戶），嗣由伊將系爭帳戶存摺、印章交予上訴人，並於97年8 月20日依上訴人要求，以伊個人名義出具系爭借據及系爭本票各1 紙予上訴人作為擔保，上訴人即於97年8 月21日向臺灣銀行高雄分行繳納系爭款項，以支付進口稅費，故系爭款項係基於兩造間合夥關係，伊簽立系爭借據、系爭本票係與上訴人通謀虛偽意思表示，隱藏擔保上訴人之合夥投資，兩造間實無消費借貸關係。又德寶公司嗣後出售香煙，陸續將價款匯入系爭帳戶，由上訴人在陽信商業銀行大公分行分次領取，領取金額合計達12,020,205元，已超過系爭款項，上訴人遂於98年
7 月間將上開存摺、印章交還伊，是縱認系爭款項為消費借貸關係，伊亦已無欠款。另伊雖於97年7 月1 日簽立向上訴人借款美金585,000 元之借據，然亦屬擔保上訴人之投資款，且伊已與上訴人結清等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,338,510元，及自97年9 月21日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人有簽立票據號碼NO225583號、發票日97年8 月20日
、到期日97年9 月20日、面額5,338,510 元之系爭本票1 紙；及記載於97年8 月20日收到上訴人同額借款、同意於97年
9 月20日償還之系爭借據1 紙，均交予上訴人收執。㈡德寶公司（被上訴人為實際負責人）委請訴外人華茂報關有
限公司申報進口香煙共450 箱，進口稅、推廣貿易服務費、營業稅、煙酒稅、健康福利捐合計5,338,510 元，係由上訴人於97年8 月21日將現金交予其雇用之司機即訴外人盧建志持往位在高雄市○○區○○○路○○○ 號之臺灣銀行高雄分行繳納完訖。
㈢被上訴人於97年7 月25日指示被上訴人僱用之會計黃鈴珠刻
印、帶同黃若綺前往陽信商業銀行內湖分行開設系爭帳戶，而當時黃若綺尚在就讀大學，本身已另有台新銀行帳戶。
㈣黃若綺之系爭帳戶如附表所示，自97年8 月1 日至98年7 月
13日經領出金額共12,020,205元；其中在陽信商業銀行大公分行臨櫃提款紀錄如下：於97年8 月1 日臨櫃提款548,970元，於97年8 月26日臨櫃提款915,000 元；於97年8 月29日臨櫃提款91萬元；於97年9 月5 日臨櫃提款962,440 元；於97年9 月8 日臨櫃提款809,600 元；於97年9 月30日臨櫃提款95萬元；於97年10月2 日臨櫃提款99萬元；於97年10月14日臨櫃提款63萬元；及於97年10月15日臨櫃提款70萬元。
㈤上開在陽信商業銀行大公分行臨櫃提款紀錄，其中於97年9
月30日臨櫃提款95萬元及於97年10月15日臨櫃提款70萬元，係上訴人指示盧建志持黃若綺之帳戶、印章前往領取。
㈥系爭帳戶存摺、印章現由被上訴人執有中。
㈦被上訴人自行留存票據號碼NO225583號之系爭本票存根上原因欄係記載「完稅」。
㈧上訴人委請匯理法律事務所律師於100年6月1日以匯律字第0
000000號函，催告被上訴人返還系爭款項，被上訴人於100年6月2日收受。
㈨被上訴人另於97年7 月1 日簽立記載向上訴人借款美金585,000元之借據1 紙。
㈩上訴人另於100 年9 月9 日以被上訴人欠款美金585,000 元
未償還，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請核發支付命令，經被上訴人異議，視為上訴人起訴，因未繳繳判費，經士林地院以100 年度重訴字第408 號駁回確定。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造間有無就系爭款項成立消費借貸契約？㈡如有，被上訴人已否清償系爭款項之消費借貸債務完畢？㈢上訴人得請求之金額應以若干為正當？
六、本院之判斷：㈠上訴人主張與被上訴人間就系爭款項成立消費借貸關係，固
據其提出系爭借據、本票各1 份為憑（一審卷㈠第6 頁），惟查，⒈被上訴人擔任實際負責人之德寶公司委請華茂報關有限公
司申報進口香煙共450 箱，進口稅、推廣貿易服務費、營業稅、煙酒稅、健康福利捐合計5,338,510 元，係由上訴人於97年8 月21日將現金交予其雇用之司機即訴外人盧建志，持往位在高雄市○○區○○○路○○○ 號之臺灣銀行高雄分行繳納完訖等情，業據證人盧建志於原審審理中結證：伊係原告（上訴人）之司機，受僱於原告已10幾年，原告有時會拿錢給被告（被上訴人），97年間，被告到原告家中2 樓議事，後來原告叫伊上樓，被告向伊表示有向原告借款500 多萬元，會請德寶公司之小姐寄稅金單過來，請伊幫忙繳納，伊本來不想處理這麼大筆金額，但原告指示伊去處理，伊只好去處理，後來伊就拿著稅單及原告用袋子裝著之500 多萬元現金去繳納稅金等語（見一審卷㈡第130 至133 頁），復為兩造所不爭執（見一審卷㈡第
148 頁），已如前述，其金額數目與系爭借據所載金額毫無二致，其繳納日期即為系爭借據簽立之翌日，參以被上訴人自行留存系爭票據之本票存根上原因欄係記載「完稅」一語，亦如前述，此外上訴人亦未能說明為德寶公司繳納上開款項之其他原因，足見被上訴人所簽系爭借據上載系爭款項5,338,510 元即係上訴人向臺灣銀行高雄分行繳納之該筆款項，上訴人並非單純將系爭借據所載款項5,338, 510元交予被上訴人，而係由上訴人代為繳納稅捐一事，堪以認定。至證人盧建志雖稱被上訴人向伊表示要向上訴人「借」500 萬元等語，然證人盧建志於兩造交談過程中未在場聽聞，被上訴人亦無將與上訴人交談內容據實告知之義務，是證人盧建志此項證言僅能證明其有聽聞被上訴人告知之話語，未能證明兩造間真實意思表示之內容，難以採為有利於上訴人之論據。
⒉被上訴人於97年7 月25日指示德寶公司之會計黃鈴珠刻印
、帶同其女兒黃若綺前往陽信商業銀行內湖分行開設系爭帳戶，而當時黃若綺尚就讀大學，本身已另有台新銀行帳戶，黃若綺從未使用系爭帳戶等情，業據證人黃鈴珠、黃若綺於原審結證明確（一審卷㈠第111 至113 頁、第186頁），且系爭帳戶嗣於97年8 月1 日、97年8 月26日、97年8 月29日、97年9 月5 日、97年9 月8 日、97年9 月30日、97年10月2 日、97年10月14日、97年10月15日在陽信商業銀行大公分行有臨櫃提款之紀錄，與上訴人位在高雄市○○區○○路住處地緣相近；且上開提款金額均在100萬元以下，依證人陽信商業銀行大公分行行員黃淑娥於原審審理中結證：伊於97年至98年間擔任存匯襄理，原告（上訴人）住在該行附近，出入該行次數頻繁，50萬元以上之提款會由主管核對存摺、印章、金額是否相符，100 萬元以上之提款會要求提款人出具身分證，襄理則負責檢查客戶書寫的取款憑條與電腦上顯示交易項目及金額是否相符，100 萬元以下提款不需要核對身分證等語（見一審卷一第92至94頁），及證人即陽信銀行台北市士林區營業部行員施品全於原審審理中結證：伊於97、98年間在大公分行擔任襄理，負責核對經辦用印及確認客戶存摺、印章無誤，已無印象黃若綺帳戶是否本人領款等語（見一審卷一第94至96頁），核與上開領款記錄其中97年9 月30日、97年10 月15 日之提款，係證人盧建志依上訴人指示所為乙情，業據證人盧建志於原審結證：原告（上訴人）會將存摺、印章交給伊，指示伊去領款，一審卷㈠第69頁上面95萬元、第70頁下面70萬元這兩次在大公分行之取款憑條係伊寫的，因為伊認得伊寫「萬」字之筆跡，領完後就會將現金、存摺、印章交還原告等語（見一審卷二第134 頁）相符，復為兩造所不爭執（見一審卷二第148 頁），足見被上訴人抗辯其指示黃若綺開立系爭帳戶之目的係專為交予上訴人，供上訴人得自由提領帳戶內款項一事，堪信為真。
⒊被上訴人另辯稱，德寶公司為大陸中煙工業公司所生產之
Derby （都寶）香煙之台灣區獨家代理，伊與上訴人合作進口香煙之方式有兩種，其一是本件之方式即被上訴人以德寶公司名義進口，由上訴人出資繳納進口稅費，惟被上訴人於上訴人繳付進口稅費前應先交付銀行帳戶存摺、印章予上訴人，俟貨物到關海關進口稅費單據開出，被上訴人取得稅費單據交由上訴人繳納，而被上訴人於上訴人繳款前必須以個人名義出具本票與借據予上訴人供為擔保，上訴人完成繳款，交付已稅單據供被上訴人清關提貨出售，而被上訴人出售後，依約將出售款存入前揭銀行帳戶供上訴人提領上開稅費，惟上訴人提領後應將借款與本票返還被上訴人，第二種合作方式是被上訴人出面向中煙公司訂貨，由中煙公司將貨運至香港，由上訴人以美金匯款至中煙公司指定之東捷煙草（香港）有限公司在中信嘉華銀行之帳戶，而上訴人匯款之前則要求被上訴人個人開具與匯款相同金額之美金本票與借據為擔保，上訴人於匯款後取得提單將貨運回台灣自行銷售，至於如何運回，被上訴人不能過問，亦不必過問，惟若香煙滯銷，被上訴人必須依約以每箱計算之一定金額向上訴人購買，又上訴人於取得提單後應返還擔保本票與借據予被上訴人，兩造合作共
4 次，第1 次上訴人以每箱美金130 元向被上訴人購買4500箱，並於97年6 月25日匯美金585,000 元，上訴人運回台灣若滯銷，被上訴人應依約向上訴人以每箱新臺幣10,500元購買，第2 次，上訴人以每箱美金150 元向被上訴人購買2700箱，匯款美金405,000 元，上訴人若滯銷，被上訴人應依約向上訴人購買每箱以新臺幣11,250元計算，第
3 次由被上訴人進口450 箱，由上訴人負責完稅新臺幣5,338,510 元，第4 次，上訴人以每箱美金150 元，向被上訴人購買2700箱，匯款美金405,000 元，上訴人若滯銷，被上訴人應依約向上訴人購買，每箱以新臺幣11,250元計算，兩造上述4 次合作交易皆已完成，上訴人將第2 次與第4 次之本票與借據還給伊，就第1 次與第3 次合作之擔保本票與借據拒絕返還等語（本院卷第69頁反面、70、71頁），並提出與其所述相符之本票存根4 紙為證（本院卷第72頁）。查被上訴人所提出之本票存根4 紙雖為被上訴人自己所記載，惟其中第3 紙所載金額5,338,510 元、完稅、日期97.8.20 各情，核與上訴人所提出之系爭借據、本票之記載相符，又依前述所論各情，亦可見被上訴人所稱，該5,338,510 元確係由上訴人方面繳納進口稅捐，而非上訴人將該款項交付被上訴人，由被上訴人自行繳納進口稅捐，及上訴人已將系爭黃若綺之帳戶存摺及印章返還被上訴人等情為真，又其中第1 紙所載金額美金585,000、日期97.7.1各情，亦核與上訴人前向士林地院聲請核發支付命令所主張之事實及所提出之借據所載金額及日期相符。綜上，可見被上訴人提出之本票存根4 紙雖係被上訴人自己所記載，惟與事實相符，從而，可見被上訴人所辯如何與上訴人合作進口香煙各情，應屬可信。
⒋又證人黃鈴珠在原審101 年8 月20日期日結證：「原告（
上訴人）表示被告還錢後將本票及借借還給被告（被上訴人）、但被告已通知原告，原告已於帳戶提領貨款，事後卻推託不將本票及借據寄回」、「我也會向被告報告，但原告方的阿華表示原告會還給被告，我就沒有再催」等語，再者，上訴人已主動將黃若綺之上開陽信銀行存摺及印章返還予被上訴人之事實，乃為上訴人所不爭之事實，則被上訴人所辯，本件上訴人之出資款，雙方已結清，上訴人拒絕返還系爭本票及借據等語，堪以採信。
⒌上訴人復主張，依民法第676 條之規定，合夥利益之分配
，應於每屆事務年度終為之，本件被上訴人之匯款由上訴人領取者，並非於每屆事務年終為之，故不能認兩造之關係為合夥關係云云，惟按依民法第676 條之規定，合夥利益之分配，若契約有訂定時，從其約定，若無約定時始應於每屆事務年度終為之，並非非於每屆事務年度終為之不可，查兩造以如何方式合作自大陸進口香煙及如何香煙以獲取各自之利益已經本院認定如前，是尚難以民法第676條之規定，而否定兩造間此種關係存在。
⒍上訴人另主張，依被上訴人在刑事案件之供述，可知其販
售之都寶香煙是德寶公司所進口，德寶公司並無與任何人合夥，被上訴人個人亦無與他合夥，其與本件民事程序稱由德寶公司辦理進口，卻稱上訴人係與被上訴人合夥，而非稱與德寶公司合夥，顯有矛盾，自不可採云云，惟查，簽發系爭借據、本票各1 紙給上訴人者為被上訴人個人，簽發另紙金額美金58萬5,000 元借據及本票各1 紙者亦為被上訴人，上訴人前亦與被上訴人為相對人聲請核發支付命令，而上訴人向被上訴人所領取之附表之款項亦係向被上訴人借用其女黃若綺之帳戶所領出，足見與上訴人合作進口香煙者為被上訴人個人，而非德寶公司，則上訴人此部分主張自不可採。
⒎綜上，本院審酌上訴人提出之系爭本票、系爭借據等有利
於上訴人及上開有利於被上訴人之證據各情，難以獲致兩造間有真實消費借貸意思之心證，反而被上訴人主張系爭款項係合夥投資款，依上訴人要求才簽立系爭借據、本票，以隱藏擔保合夥投資一事較為可採，從而，兩造間就系爭借據、系爭本票所示之借貸行為應認係屬通謀虛偽意思表示而無效，自不生消費借貸之法律關係，上訴人自不得依消費借貸之法律關係向被上訴人請求給付，上訴人主張既無理由，被上訴人是否已清償消費借貸債務，及上訴人得請求之金額若干等爭點，均已無再行審酌之必要。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付5,338,510 元及約定清償期之翌日（97年9 月21日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：（黃若綺之陽信商業銀行內湖分行帳號07802 號帳戶自97
年8月1日至98年7月13日經領出之日期、金額，金額共12,020,205元）┌──┬──────┬──────┐│項次│ 日期 │ 提領金額 ││ │ │ （新台幣） │├──┼──────┼──────┤│ 1 │ 970801 │ 548,970 │├──┼──────┼──────┤│ 2 │ 970826 │ 915,000 │├──┼──────┼──────┤│ 3 │ 970828 │ 457,500 │├──┼──────┼──────┤│ 4 │ 970829 │ 910,000 │├──┼──────┼──────┤│ 5 │ 970905 │ 962,440 │├──┼──────┼──────┤│ 6 │ 970908 │ 809,600 │├──┼──────┼──────┤│ 7 │ 970909 │ 47,870 │├──┼──────┼──────┤│ 8 │ 970916 │ 457,500 │├──┼──────┼──────┤│ 9 │ 970930 │ 950,000 │├──┼──────┼──────┤│10 │ 971002 │ 990,000 │├──┼──────┼──────┤│11 │ 971003 │ 500,000 │├──┼──────┼──────┤│12 │ 971006 │ 300,000 │├──┼──────┼──────┤│13 │ 971008 │ 334,838 │├──┼──────┼──────┤│14 │ 971014 │ 630,000 │├──┼──────┼──────┤│15 │ 971015 │ 700,000 │├──┼──────┼──────┤│16 │ 971017 │ 450,000 │├──┼──────┼──────┤│17 │ 971017 │ 500,000 │├──┼──────┼──────┤│18 │ 971020 │ 186,470 │├──┼──────┼──────┤│19 │ 971103 │ 368,900 │├──┼──────┼──────┤│20 │ 980107 │ 990,000 │├──┼──────┼──────┤│21 │ 980109 │ 10,107 │├──┼──────┼──────┤│22 │ 980713 │ 1,010 │├──┼──────┼──────┤│ │ 總計 │ 12,020,205 │└──┴──────┴──────┘