臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第77號上 訴 人 劉英傑上 訴 人 劉英俊共 同訴訟代理人 葉天來律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍崎工廠法定代理人 許經世訴訟代理人 黃俊達律師
鄭淵基律師賴鴻鳴律師上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102 年
2 月6 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1634號第一審判決提起上訴，本院於102 年5 月1 日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：上訴人劉英傑所有門牌號碼高雄市○○區○○里○○00○0 號房屋坐落在高雄市○○區○○段○○○○○號土地上，上訴人劉英俊所有門牌號碼同區州界10號房屋坐落在同段1090地號土地上（上訴人劉英俊對房地所有權應有部分為1/3 ），均在被上訴人廠房所在之台南市龍崎區牛埔里現址附近，被上訴人自民國65年間遷廠至現址以來，每3 、4年即僱工從被上訴人現址到上訴人上開房屋前面下方之台南市○○區○○段○○○ ○○號土地上，以挖土機、推土機等機械，不當攔截山腰挖路，採運竹材出售，最後一次於94、95年間，因缺乏水土保持且疏於管理，致水土大量流失、地基塌陷，上訴人之上開房屋因而毀損。上訴人於99年9 月間查悉開採工人即訴外人黃清勇等人係被上訴人僱用，被上訴人之法定代理人許經世於99年9 月14日承諾由上訴人送請災害鑑定，作為賠償依據，故消滅時效應自斯時起算，距上訴人於101 年7 月25日起訴時，未罹於消滅時效。劉英傑就10之
7 號房屋受有新台幣（下同）1,320,000 元、就1091地號土地受有291,000 元，共計1,611,000 元之損害；劉英俊就10號房屋受有446,667 元（1,340,000 ÷3 ＝446,667 元）、就1090地號土地受有119,500 元（358,500 ÷3 ＝119,500元），共計566,167 元之損害。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付劉英傑1,611,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應給付劉英俊566,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡其餘聲明與前同。
二、被上訴人則以：被上訴人於94年間僱工整理、清除182 縣道旁之竹木，係因該處於當年2 月間發生大火，並未在台南市○○區○○段○○○ ○號等土地上採運竹材；況竹子乃淺根植物，本無法維持土地完整，上訴人之房屋塌陷與被上訴人無關；被上訴人未曾同意賠償，故上訴人於101 年7 月25日起訴時，主張被上訴人侵權行為已逾10年，罹於消滅時效；又上訴人之房屋係87年11月6 日前建造，上訴人之請求未扣除折舊部分等語置辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠劉英傑所有門牌號碼高雄市○○區○○里○○00○0 號房屋
坐落在高雄市○○區○○段○○○○○號土地上，劉英俊所有門牌號碼同區州界10號房屋坐落在同段1090地號土地上（上訴人劉英俊對房地應有部分為1/3 ），均在被上訴人廠房之台南市龍崎區牛埔里現址附近，被上訴人自65年間遷廠至現址。
㈡上訴人上開房屋暨地基因塌陷而毀損。
四、上訴人主張被上訴人在上訴人之房屋（坐落基地即高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地之位置見原審卷二第46頁高雄市政府地政局旗山地政事務所提供之地籍套繪圖）前方下面之台南市○○區○○段○○○ ○號土地上（位置見原審卷一第280 頁上訴人提出之手繪圖及原審卷二第38頁台南市歸仁地政事務所提供之地籍套繪圖，此地籍套繪圖順時針旋轉90度即第46頁圖之方位），採運竹材，於99年9 月14日經被上訴人承諾以鑑定結果作為賠償之依據，提出高雄市水利技師公會99年12月之鑑定報告書（原審㈠卷第8 至52頁）及證人楊坤祺、林隆盛之證述、台灣省林務局農林航空測量所於92年7 月19日、94年5 月23日、94年11月23日、99年5 月17日之空照圖各1 份為憑。經查，㈠舉證責任之分配：按當事人主張有利於己之事實者，就其事
實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是項舉證責任之規定，兼具有主觀舉證責任與客觀舉證責任之色彩，於客觀舉證責任之分配，我國司法實務通說採特別要件分類說，主張法律關係存在之當事人，須就該實體法上法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例要旨參照）。又同法條後段固規定依其情形顯失公平者，不受上開舉證責任規定之限制，然係為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件或國家賠償事件之處理，以免產生不公平之結果，方須斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，定其舉證責任（最高法院99年度台上字第
408 號、99年度台上字第836 號判決要旨參照）。查上訴人依一般侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，而按民法第184 條第1 項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，是以上訴人應就被上訴人有侵權行為一事，負舉證責任。且本件無國家賠償法之適用，為兩造所不爭執（原審卷一第102 頁）。又被上訴人並非以開採山坡地為業之機關、公司，就依系爭事件之類型、蒐證、證明因果關係之難度，於兩造相當，且無開採一事，對被上訴人屬消極事實，難認證據偏在被上訴人，雙方財力差距亦不足以影響舉證責任之分配，本件自應仍由上訴人負舉證責任。
㈡證人楊坤祺證稱：一、兩年前，被上訴人之法定代理人許經
世廠長有到上訴人之房屋現場察看塌陷情形，當時很多人在現場，村子裡有發生事情大家都會注意，伊也在現場，有聽到許經世說如果上訴人有辦法請人來鑑定證明，他才有辦法向上級機關請示，須鑑定後，賠償才有根據等語（原審㈠卷第261 、263 頁），及證人林隆盛證稱：上訴人之所以知道係被上訴人開採竹木，係因村民認識開採之包商黃清勇，於
99 年9月間詢問黃清勇，才知道係受僱於被上訴人，伊幫上訴人聯絡鄰里長、台南、高雄兩縣市水保科與被上訴人之法定代理人許經世到場會勘，許經世說政府機關不能隨便賠償，叫上訴人須找專家鑑定，有依據才能賠償等語（原審㈠卷第267 頁），足見被上訴人僅意在表示被上訴人係公務機關，不能在無憑據之情況下，自行決定賠償與否，並無承認對上訴人負有賠償責任一事。
㈢上訴人於起訴前曾自行委託高雄市水利技師公會鑑定，該次
鑑定以被上訴人於83年水土保持法公佈之前攔截山腰大規模挖路砍伐原生竹林（在水土保持法公佈之後就停止砍筏行為）為基礎事實，據而作出認定被上訴人為歸責主體之鑑定結果（原審㈠卷第19、20頁）。然前開基礎事實為上訴人所主張，此觀該機構自承上開判斷係依據：⑴上訴人申請鑑定請求書上記載：「被上訴人工廠自63年至85年間，標售山坡地竹材」等語；⑵該會於99年10月底至現場會勘時，被上訴人山坡地竹林已甚稀疏，並無砍筏價值；⑶被上訴人為國營事業單位，理應知法守法，故研判在83年水土保持法公佈之後，就會依法停止砍筏山坡地竹林等語即明，有該會101 年11月28日（101 ）高水技字第0000000 號函為憑（原審㈡卷第47頁）。職是，上訴人仍應就前開基礎事實之存在等，舉證以實其說。
㈣證人楊坤祺雖證稱：伊與上訴人住在同一個村子，且係上訴
人之姪子，故知悉上訴人之房屋受損一事，房屋在山坡邊緣，於94、95年間塌陷，係因山坡旁每4 、5 年會有人用怪手開路從被上訴人工業區辦公室端周圍土地慢慢由下往上，沿山谷地形砍伐竹木到上訴人房屋附近，又沒有做好水土保持等語（原審㈠卷第258 至260 、262 頁）；及證人林隆盛證稱：伊白天台南市歸仁區工作，晚上幾乎都住高雄市內門區，住處在上訴人之房屋附近，上訴人之房屋暨基地在山坡頂邊緣，伊親眼所見每4 、5 年週期，就會有人在兩造間之山谷，從被上訴人之行政大樓附近開始，往上訴人之房屋方向，用推土機、人工砍伐竹林，且沒有做水土保持，上訴人之房屋因而於94、95年間塌陷，直到99年9 月初，找到開採工人黃清勇，才知道係受僱於被上訴人等語（原審㈠卷第264至266 、269 頁），其等所見聞砍伐竹木之人員、時間、地點、方向為「不知名人員」、「每4 、5 年間」、「94、95年間」、「上訴人之房屋附近」、「被上訴人現址至上訴人之房屋」、「系爭房屋塌陷，一定是有原因，看起來就是因為砍筏竹木」等情。然據證人黃清勇證稱：伊僅於94年間，受僱於被上訴人整理位在182 線道旁之火災處之竹木，因該處曾發生過2 、3 次火災，被上訴人為避免再次發生火災，才僱請伊前去整理火災範圍，沒有幾甲地，並非意在砍伐竹木牟利，伊與2 、3 個工人都是用斧頭砍伐，砍伐後之竹木賣給紙廠，分給工人，算是被上訴人給予之報酬，伊砍伐範圍都在馬路旁，沒有路可以到上訴人之房屋下方等語（原審㈡卷第62至65頁），並實地指出鄰近182 縣道之砍伐地點（原審㈡卷第57頁上、下方照片及第58頁上方照片），經台南市歸仁地政事務所課員當場圈畫於空照圖上（原審㈡卷第75頁上紅色「BD14」字樣），有現場照片、原審筆錄及空照圖各1 份可考（原審㈡卷第57、65、75頁）。黃清勇所證失火、受僱整理竹木之時間，核與卷附被上訴人於94年2 月4 日值日人員日記簿所載182 縣道旁側面兩處失火等語相符（原審㈠卷第104 頁），所證地點亦核與證人即林隆盛之母林姚錦治所證：伊從20幾歲嫁到該村，住到現在80歲，伊住在18
2 縣道旁，與上訴人係鄰居關係，日據時代山坡還有路可以從旁邊繞到上訴人房屋前之山坡上砍伐竹木，幾十年前因滲水道路坍塌後就沒有再砍伐，上訴人房屋附近沒有竹木可以砍伐，印象中被上訴人有僱工砍伐兩次，伊認識黃清勇，黃清勇在182 縣道馬路轉彎處那裡砍伐竹木，伊知悉上訴人之房屋地基塌陷一事，但行走不便，很少爬坡走上去到上訴人房屋，幾年前水管破裂土地塌陷，應該係地質關係，確實原因伊不知道等語（原審㈡卷第70至73頁），並當場指出目睹黃清勇砍伐竹木位置（原審㈡卷第73頁）；及證人即上訴人鄰居林勝祝證稱：伊之房屋門牌亦為州界10號，坐落在台南市○○區○○段○○○○○號上，即空照圖所示該號土地上紅色屋瓦該棟（原審㈡卷第38頁），伊之房屋基地於84年間快坍塌，但尚未塌陷，房屋前之土地高度還超過房子地基1.5 尺，因房屋前方59-3等地號土地係被上訴人所有，伊先徵詢被上訴人，由被上訴人出具84年8 月2 日龍技字第884 號函同意施工後，再向高雄縣政府（已改制為高雄市政府）申請施作擋土牆，土地塌陷係因地質關係，未做水土保持，加上下雨，及某一年被上訴人工廠埋設之2 英吋水管爆裂，土地當晚塌陷1.5 丈，使擋土牆現況位置與當時位置不同，伊房屋從70幾年間就開始損壞，損壞至現況係在98年8 月8 日「88水災」那次，砍伐竹木部分，伊有看過3 次附近有人砍伐竹木，只有第1 次於70幾年或80幾年，開路到伊房屋前砍伐，之後道路坍塌，第2 次於80幾年，第3 次於90幾年，只有在
182 縣道那裡砍伐，沒有在伊房屋前砍伐等語（原審㈡卷第66至70頁），諸情形相脗合。即渠等一致證稱90幾年該次僅在182 線道旁砍伐竹木，未在上訴人房屋前方下面土地砍伐。爰審酌證人黃清勇與兩造非親非故，亦無怨隙，於94、9
5 年間受僱完工迄今已逾6 年，當無甘冒偽證罪責而設詞偏頗被上訴人之理，與證人林姚錦治在該處居住長達60年，對幾十年前日據時代砍伐竹木到近年黃清勇砍伐竹木、上訴人之房屋塌陷過程等親身聞見事項清楚記憶，並無不可信之處，及證人林勝祝現年65歲，住在該處，與上訴人之房屋同向面臨台南市○○區○○段○○○ ○○號土地，且能清楚記憶其有土地塌陷、水管破裂、擋土牆施作、屋前土地遭砍伐竹木之次數、時間之歷次事件，是其等所證堪可採信。上訴人以證人黃清勇與上訴人勾串證詞，並指摘證人林姚錦治年邁、知識水準不高，證人林勝祝年紀大、記憶不清等情，質疑渠等證詞不實云云（原審㈡卷第87頁背面、第99頁），核非可取。又依值日人員日記簿所載94年2 月4 日下午5 點20分失火、5 點45分全部熄滅等語，期間時間差距雖僅25分，然5點20分之記載應係發現失火時間，並非實際失火時間，且證人黃清勇受僱整理竹木而砍伐之範圍不限於遭火苗竄燒之竹木，是上訴人以燒燬竹木應有限，上訴人質疑證人黃清勇所稱砍伐後賣給紙廠賺取報酬一事云云（原審㈡卷第87頁背面），亦無可取。足見證人黃清勇僅於94年間受被上訴人僱用，在182 線道旁砍伐整理竹木，並未有上訴人所指自65年起每4 、5 年在其等房屋前面下方台南市○○區○○段○○○ ○○號土地採運竹木之行為，至為明確。至證人林勝治雖證稱：70幾年或80幾年系爭土地有砍筏竹林及證人楊坤祺、林隆盛前揭所證各情，但所證太過模糊而未臻明確，且亦夾個人主觀之臆測，況就94年以前之筏竹等事，未能明確指稱係何人所為，自難認係被上訴人所為。
㈤且上訴人執台灣省林務局農林航空測量所於92年7 月19日、
94年5 月23日、94年11月23日、99年5 月17日之空照圖（原審㈡卷第90至94頁），主張被上訴人如圖上上訴人所繪自18
2 縣道開路進入山坡地之開採路徑，與前開證人楊坤祺、林隆盛證稱開採方向係由被上訴人現址往上訴人方向者相反而有所不同；經比對台南市○○區○○段○○○ ○號土地之套繪圖（原審㈡卷第38頁），可見上訴人所繪開採路徑未通行至該筆土地。空照圖為靜態之影像，其本身無法自行說明該影像形成之原因。而比對上開92、94年間之2 張空照圖，可見上訴人之房屋前方下面土地上林木於94年間較茂密，其上縱有路徑，亦無法判斷係因地質、氣候等自然因素所形成或被上訴人僱工開挖以採運竹木等人為因素所致。
㈥再者，被上訴人於95年8 月31日將台南市○○區○○段○○○
○號等附近多筆土地以買賣為原因，移轉登記予訴外人歐欣環保股份有限公司乙情，有土地登記謄本1 份可考（原審㈠卷第112 至252 頁，其中819 地號土地見第139 頁），而上開證人楊坤祺、林隆盛僅能證述係於94、95年間有採運竹木一事，對確切日期已不復記憶，故不能排除存有被上訴人以外之人採運竹木之可能，自不能以上訴人於99年間查悉證人黃清勇曾於94年間在182 縣道砍伐竹木一事，遽認證人楊坤祺、林隆盛所指在上訴人房屋附近開採竹木者為被上訴人所僱之黃清勇等工人。
㈦綜上，證人楊坤祺、林隆盛所見聞在上訴人之房屋附近，每
4 、5 年砍伐竹木之不知名人員，難認係被上訴人於94年間僱用砍伐整理竹木之證人黃清勇，所記憶之時間不能排除係被上訴人以外之人已管領該等土地之時期，亦不能與上訴人提出在空照圖上繪製被上訴人採運竹木之路徑勾稽，且證人黃清勇、林姚錦治、林勝祝已證述上訴人房屋前面下方台南市○○區○○段○○○ ○號土地於94、95年間未有何遭砍伐竹木之情等語明確，上訴人主張被上訴人自65年間起每4 、5年或94、95年間在該土地上以挖土機等機械採運竹材之行為，已難憑採。
五、上訴人之房屋前面下方原連亙坐落在台南市○○區○○段○○○○○○○○ ○號土地上之擋土牆，係證人林勝祝於84年間向高雄縣政府申請施作，當時上訴人與其房屋前之土地高度還超過房子地基1.5 尺，尚未塌陷，後來因下雨、未做水土保持、水管爆裂、88水災等原因致塌陷等情，業據證人林勝祝證述屬實，復有被上訴人於84年8 月2 日以龍技字第884 號函同意施作擋土牆之函文、其房屋前土地之現場照片1 紙為憑（原審㈡卷二第50、52、67至68 頁 ），已如前述；核與該片擋土牆於92年7 月19日、94年5 月23日、94年11月23日之空照圖上清楚可見與證人林勝祝之房屋位置無甚變化，然迄99年5 月17日已明顯遠離塌陷等情相符，有前開台灣省林務局農林航空測量所空照圖各1 份可察（原審㈡卷二第91至93、97頁）；上開99年5 月17日空照圖顯示（見原審卷二第97頁），當時上訴人之房屋前面下方台南市○○區○○段○○○○○○○○ ○○號土地上佈滿樹叢，綠意盎然，然迄於101 年12月18日原審到場履勘時，除上開擋土牆明顯塌陷外，左半部擋土牆更已明顯傾斜，復由兩造帶同經由182 縣道旁小坡路至靈隱寺山腰位置（原審㈡卷第91頁空照圖C 點位置），近觀及遠眺，分別可見上訴人之房屋前方下面土地及台南市龍崎區之環山，均呈現植被脫落後山岩裸露之現象，有現場所攝照片可察（原審㈡卷第58頁下方、第59頁），足見四周之土地於近年植被脫落、塌陷之情況愈益惡化。而上訴人僅於94年間僱工在182 縣道旁之局部範圍砍伐竹木，不及於上訴人之房屋前面下方之土地，業如前述，難認與上訴人房屋地基塌陷或環山植被脫落有何因果關係。
六、從而，上訴人主張被上訴人自65年間起，每3 、4 年即僱工從被上訴人現址到上訴人之房屋前面下方之台南市○○區○○段○○○ ○○號土地上，以挖土機、推土機等機械，攔截山腰挖路，採運竹材出售，致上訴人之房屋塌陷毀損一情，未據其舉證證明。上訴人既未證明被上訴人之侵權行為存在，從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償系爭房地塌陷所受之損害，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，就時效部分之論敘，容有未當，然結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1 項、第78條，第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書 記 官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。