臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第70號上 訴 人 黃施孟文
魏隆吉共同訴訟代理人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師被上訴人 胡志賓訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師鄭淵基律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
102 年1 月18日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1861號第一審判決提起上訴，本院於102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人黃施孟文簽發如附表一所示支票8 紙（下稱系爭支票），面額合計新台幣（下同）4,650,000 元（下稱系爭票款），交付被上訴人。嗣被上訴人於民國101年2 月17日提示系爭支票，未獲兌現，向原審法院聲請核發支付命令，經該院以101 年度司促字第14745 號，命黃施孟文應向被上訴人給付系爭票款及按週年利率6%計算之利息確定（下稱系爭支付命令）。詎黃施孟文為規避系爭票款債務，就其所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段0000000000 地號土地及其上同小段1052建號即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號房屋（下稱系爭房地），與上訴人魏隆吉於101 年2月22日訂立買賣債權契約（下稱系爭債權行為）及所有權移轉物權契約（下稱系爭物權行為，合稱系爭買賣行為），並於101 年3 月1 日以買賣為原因關係，將房地所有權移轉登記予魏隆吉所有（下稱系爭移轉登記）。而系爭房地買賣後，其上原由黃施孟文提供予訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀），設定擔保債權總金額3,600,000元、權利存續期間自93年7 月6 日起至133 年7 月5 日止之抵押權（下稱系爭抵押權），既未塗銷，亦未變更債務人，顯見系爭買賣行為屬於通謀虛偽意思表示，係屬無效等情。
爰依民法第242 條代位權、第87條第1 項通謀虛偽意思表示、第767 條物上請求權等法律關係，聲明：（一）確認上訴人間就系爭房地所為系爭買賣債權及所有權移轉物權關係不存在。（二）魏隆吉應塗銷系爭移轉登記。
二、上訴人則以：黃施孟文於97年間前往大陸地區經商，因陸續向魏隆吉借用人民幣合計472,000 元，而交付系爭房地所有權狀予魏隆吉，以供擔保。嗣黃施孟文無力清償借款，遂將系爭房地出售魏隆吉，雙方約定買賣價金4,680,000 元，關於價金給付，其中2,380,000 元，係以上開借款加計按人民幣5,000 元計算之利息抵充。其次，再由魏隆吉承受系爭抵押權擔保之借款債務餘額2,036,235 元（下稱擔保餘額），以為抵付，而魏隆吉於承受該債務後，並以其子即訴外人魏進輝於101 年3 月7 日在遠東商銀中正分行開立00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）扣款，以為清償。餘額，則由魏隆吉給付現金200,000 元，顯見上訴人間所為系爭買賣行為，並非通謀虛偽意思表示，被上訴人之請求，並無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人黃施孟文簽發如附表一所示支票8 紙，面額合計4,650,000 元，交付被上訴人。被上訴人於101 年2 月17日提示系爭支票，未獲兌現，向原審法院聲請核發支付命令，經該院以101 年度司促字第14745 號，命黃施孟文應向被上訴人給付系爭票款及按週年利率6%計算之利息確定。
（二）黃施孟文就其所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段0000000000 地號土地及其上同小段1052建號即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號房屋，與魏隆吉於101 年2 月22日訂立買賣債權契約及所有權移轉物權契約，並於101 年3 月1日以買賣為原因關係，將房地所有權移轉登記予魏隆吉所有。
（三）黃施孟文提供系爭房地，設定擔保債權總金額3,600,000元、權利存續期間自93年7 月6 日起至133 年7 月5 日止之抵押權予遠東商銀，並於93年7 月22日辦理抵押權登記，系爭抵押權擔保之債權，迄至101 年3 月10止，尚有2,036,235 元未清償。魏隆吉之子魏進輝於101 年3 月7日在遠東商銀中正分行開立00000000000000號帳戶，並與遠東商銀約定，以該帳戶代扣償還黃施孟文之上開抵押債務。
五、兩造爭執事項：（一）上訴人間是否為通謀虛偽訂立系爭買賣行為？（二）被上訴人請求確認上訴人間買賣債權及所有權移轉物權關係不存在，並代位請求魏隆吉塗銷系爭移轉登記，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人間是否為通謀虛偽訂立系爭買賣行為？
１、上訴人抗辯：黃施孟文於97年間前往大陸地區經商，陸續向魏隆吉借用人民幣472,000 元，借款多數係以匯款交付，加計利息人民幣5,000元，合計人民幣477,000元，相當於2,380,000 元，並以此金額充當買賣價金之一部分云云。固提出買賣契約書（下稱契約書）及附表二所示往來明細（下稱系爭明細，以上均影本，見原審卷第84-98 頁、第140-164 頁）為證。惟查，上訴人辯稱彼等間借款人民幣472,000 元，僅其中人民幣362,000 元有匯款資料（見附表二編號1-3 及5 ），當中由魏隆吉帳戶匯款予黃施孟文之金額又僅為人民幣57,000元（見附表二編號1 及5 ），至其餘款項，則由訴外人陳芳或郭金峰匯付乙節，有系爭明細附卷（見原審卷第139-152 頁及第155-164 頁）可稽，顯見自魏隆吉帳戶匯予黃施孟文之款項遠不及上訴人抗辯之人民幣472,000 元，則彼等間是否有上開借款債權債務關係，已屬可議。其次，系爭明細雖經大陸福清公證處公證人予以公證（相當於我公證法之認證），惟參酌附表二公證事項欄所示，該文書公證效力，僅發生系爭明細影印本及原本相符之形式證明力，亦即公證申請人包括兩造及陳芳，於公證人面前出示系爭明細之原本，供公證人核對是否與所提影印本相符，如屬相符，即為如附表二公證事項欄之記載。此外，該明細表並不因公證人之公證，而賦予任何實質證明力。又上訴人間苟有一定金額之消費借貸關係存在，則以上訴人自稱交付借款事實，係發生自98年5 月間起至100 年5 月間止（見原審卷第138 頁）以觀，衡情，上訴人對於借款事實，包括何人借款？一次或分次交付借款？每次交付金額為何？如何交付？有無約定利息？是否已有利息之交付等，自應有事實基礎一致之說法。詎本院就有關何人向魏隆吉開口借款？交付借款方式（現金或匯款）為何？交付每筆借款金額為何？有無約定利息？是否曾經交付利息等事實，分別隔離詢問上訴人後，黃施孟文陳稱：「．．是我先生開口向魏隆吉借的．．」、「．．拿的現金也是拿人民幣，拿現金比較少，匯款比較多．．」、「．．有時候一筆是1 或2 或3 萬人民幣不等．．」、「．．利息我應該要給．．」、「．．偶爾有時候我先生會拿一點點利息給魏隆吉，利息怎麼算法，我不清楚，是我先生拿給他的。」（見本院卷第34頁）等語，核與魏隆吉在庭陳述：「當時是黃施孟文開口向我借錢的．．」、「．．現金的沒有算在內，現金還有差不多10萬元沒有算在這個快50萬人民幣裡面，因為沒有憑據就沒有算．．」、「．．分了好幾筆，有3 萬、5 萬、10萬不等．．」、「．．沒有約定利息。．．他有錢的話，再整筆還給我．．」、「．．他跟我借的錢，沒有付過任何的利息。」（見本院卷第35頁）等詞，並不相符，顯見上訴人就借款主要事實之陳述相互矛盾，難予採信。況上訴人自原審起迄本院審理止，均主張借款人民幣472,000 元，另加計利息人民幣5,000 元，合計人民幣477,000 元，以作為部分價金之給付，然所謂利息人民幣5,000 元乙節，非但魏隆吉前開「沒有約定利息」陳述不符，亦與契約書第3 條記載：「．．另於民國97年12月至100 年5 月間在中國大陸地區賣方（黃施孟文）向買方（魏隆吉）借貸人民幣477,000 元整（詳如匯款憑證）．．」（見原審卷第84-85 頁）等語，係逕行載明「借款477,000 元」有異，尤證上訴人就所謂借款之陳述，非唯自相矛盾，亦與客觀記載之資料不符，難認彼等間存有人民幣477,000 元之借貸關係。
２、上訴人抗辯：其餘價金之給付，係由魏隆吉承受系爭抵押權擔保之借款債務餘額2,036,235 元，以為抵付，而魏隆吉於承受該債務後，並以其子魏進輝開立之系爭帳戶扣款，以為清償云云。固提出魏進輝遠東商銀存摺摘要（下稱存摺摘要）；暨援用遠東商銀函附授信條件變更申請書（下稱系爭申請書）、授權書、攤還收息紀錄查詢單（下稱查詢單，以上均影本，見原審卷第89-91頁、第127-131頁）為證，並引用魏進輝之證述。惟魏隆吉如以債務承擔方式，承受黃施孟文之擔保餘額，以為買賣價金之給付，則參酌民法第301條規定，該債務承擔，非經債權人遠東商銀承認，對於該銀行不生效力。本件上訴人間關於所謂擔保餘額之債務承擔，並未徵得遠東商銀之承認乙節，有遠東商銀函附卷可稽（見原審卷第127-129 頁），且為上訴人不爭執，顯見黃施孟文仍為擔保餘額之債務人。而黃施孟文既仍為債務人，則上訴人間縱有口頭上債務承擔之約定，然於黃施孟文將系爭房地所有權移轉登記為魏隆吉所有之後，倘魏隆吉不依約履行清償責任，遠東商銀勢必仍以債務人黃施孟文為求償對象。屆時，黃施孟文非但未能取得相當於擔保餘額之價金，更因魏隆吉不履行其清償責任，致黃施孟文仍須繼續繳納擔保餘額之債務，顯極為不利於黃施孟文。是上訴人間若有以魏隆吉承受擔保餘額債務，做為價金給付之合意，衡情，自應依法律規定完成債務承擔之行為，以保障黃施孟文（因其已將系爭房地所有權移轉登記為魏隆吉所有），已徵上訴人此部分抗辯，不符常情，難予採信。其次，魏隆吉固抗辯：其承受擔保餘額後，以魏進輝開立之系爭帳戶扣款，以為清償云云。惟魏進輝於開立系爭帳戶時，曾簽署內容為「若前開帳戶（指系爭帳戶）存款不敷清償時，貴行仍應向黃施孟文追償，本人不負代為清償之責」之授權書交付遠東商銀乙節，有該銀行函附授權書影本附卷（見原審卷第129 頁）可稽，足見黃施孟文之抵押債務並不因魏隆吉以系爭帳戶扣款清償，而脫離債務關係，此與一般買賣交易由買受人直接承擔抵押債務後，出賣人免其清債責任之常情有違。是上訴人抗辯所謂債務承擔，以為價金給付之約定云云，不能採信。此外，參諸魏進輝就其何以簽署上開授權書，為上述約定乙節，於原審到庭亦證述：伊不知道（見原審卷第
176 頁）等語相互以觀，益徵魏隆吉並未承受黃施孟文積欠銀行之擔保餘額債務，自無從資為有利於上訴人之認定。
３、上訴人抗辯彼等間有借款關係存在，及黃施孟文無力清償債務，由黃施孟文將系爭房地出售魏隆吉，其中部分價金以所欠借款抵付，並由魏隆吉承擔系爭房地之擔保餘額債務云云，既有可議、自相矛盾及悖離常情之情事，自難認為真實。從而，黃施孟文為規避其對被上訴人所負票款之清償責任，而與魏隆吉就系爭房地，通謀虛偽訂定買賣契約並為所有權移轉登記，堪可認定。
（二）被上訴人請求確認上訴人間買賣債權及所有權移轉物權關係不存在，並代位請求魏隆吉塗銷系爭移轉登記，有無理由？
１、按通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效者，除適用於債權行為外，倘其物權行為亦屬通謀而為虛偽意思表示，則該物權行為亦屬無效。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。而債務人為免財產遭到強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人即可行使代位權，請求塗銷抵押權登記（最高法院73年台抗字第472 號判例要旨參照）。
２、經查，黃施孟文簽發系爭支票，面額合計4,650,000 元，交付被上訴人。嗣經被上訴人提示系爭支票，未獲兌現，而向原審法院聲請核發支付命令，經該院核發系爭支付命令確定乙節，為兩造不爭執，堪予認定。則黃施孟文於本院審理中，以其未向被上訴人借款，否認彼等間存在上述票款債權債務關係（見本院卷第35頁），即屬無據。其次，黃施孟文積欠被上訴人系爭票款而未清償，復與魏隆吉通謀虛偽意思表示，以買賣之方式，將其僅剩之系爭房地所有權移轉登記為魏隆吉所有，揆諸前揭意旨所示，系爭買賣行為（含債權及物權行為）即屬無效。則被上訴人訴請確認上訴人間就系爭房地所為之買賣債權及所有權移轉物權關係不存在，自屬有據。又系爭房地所有權移轉物權行為既屬無效，黃施孟文依法自得請求魏隆吉塗銷系爭房地所有權移轉登記，然黃施孟文怠於行使其基於無效法律行為所生回復原狀請求權，則被上訴人以其為黃施孟文債權人之身分，因黃施孟文怠於行使上開權利，依民法第24
2 條規定，代位黃施孟文行使上開權利，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第242 條代位權、第87條第1項通謀虛偽意思表示、第767 條物上請求權等法律關係，請求：（一）確認上訴人間就系爭房地所為系爭買賣債權及所有權移轉物權關係不存在。（二）魏隆吉應塗銷系爭移轉登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一（單位：新台幣）┌──┬────────┬────────┬───────┬─────┐│編號│支票號碼 │發票人 │付款銀行 │面額 ││ │發票日 │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 1 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│900,000元 ││ │100年5月30日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 2 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│400,000元 ││ │100年6月30日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 3 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│600,000元 ││ │100年6月30日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 4 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│750,000元 ││ │100年6月15日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 5 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│450,000元 ││ │100年7月10日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 6 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│450,000元 ││ │100年7月20日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 7 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│600,000元 ││ │100年6月15日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 8 │AA0000000 │黃孟施文即嘉南鞋│玉山銀行前鎮分│500,000元 ││ │100年6月25日 │業行 │行 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┴────────┴───────┴─────┤│備註│合計4,650,000元 ││ │ │└──┴───────────────────────────────┘附表二┌──┬────────┬────────┬───────┬─────┐│編號│公證單位 │公證之私文書 │公證事項 │驗證單位 ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 1 │中華人民共和國福│中國建設銀行股份│影印本與原本相│我方財團法││ │建省福清市公證處│有限公司福清融輝│符：茲證明交易│人海峽交流││ │（下稱福清公證處│支行（下稱融輝支│明細影印本與魏│基金會（下││ │） │行）交易明細表（│隆吉的代理人陳│稱海基會，││ │ │戶名：魏隆吉，帳│芳出示給公證員│見原審卷第││ │ │號00000000000000│的帳號：621080│139-140 頁││ │ │88）1件。 │0000000000銀行│） ││ │ │ │歷史流水明細賬│ ││ │ │ │的原本相符。 │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 2 │福清公證處 │融輝支行交易明細│影印本與原本相│海基會 ││ │ │表（戶名：陳芳，│符：茲證明交易│（驗證之文││ │ │帳號000000000000│明細影印本與陳│書5 件，見││ │ │0000000）5件。 │芳出示給公證員│原審卷第 ││ │ │ │的個人活期存款│141-150 頁││ │ │ │帳戶及明細的原│） ││ │ │ │本相符。 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 3 │福清公證處 │融輝支行交易明細│影印本與原本相│海基會（見││ │ │表（戶名：陳芳，│符：茲證明交易│原審卷第 ││ │ │帳號000000000000│明細影印本與陳│151-152 頁││ │ │0000000 ）1件。 │芳出示給公證員│） ││ │ │ │的個人活期存款│ ││ │ │ │帳戶及明細的原│ ││ │ │ │本相符。 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 4 │福清公證處 │融輝支行交易明細│影印本與原本相│海基會（見││ │ │表（戶名：黃施孟│符：茲證明交易│原審卷第 ││ │ │文，帳號00000000│明細影印本與黃│153-154 頁││ │ │00000000000 ）。│施孟文的代理人│） ││ │ │ │陳芳出示給公證│ ││ │ │ │員的個人活期存│ ││ │ │ │款帳戶及明細的│ ││ │ │ │原本相符。 │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ 5 │福清公證處 │中國建設銀行股份│影印本與原本相│海基會（驗││ │ │有限公司平洲佛山│符：茲證明交易│證文書有5 ││ │ │支行交易明細表（│明細影印本與黃│件，見原審││ │ │戶名：黃施孟文，│施孟文的代理人│卷第155-16││ │ │帳號000000000000│陳芳出示給公證│4 頁） ││ │ │0000000）。 │員的個人活期存│ ││ │ │ │款帳戶及明細的│ ││ │ │ │原本相符。 │ ││ │ │ │ │ │└──┴────────┴────────┴───────┴─────┘