臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度再抗字第18號再審聲請人 陳巖代 理 人 陳雅娟律師
蘇吉雄律師相 對 人 高呈祥上列聲請人與相對人間因執行異議事件，對於中華民國102年8月30日本院102年度抗字第183號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
再審聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠系爭執行事件之執行名義係命債務人（即聲請人）「應協同
辦理清算兩造間合夥經營之三泰醫院」，執行法院函請會計師公會指派會計師代為履行清算合夥財產，實質上係變更清算人，剝奪債務人為清算人地位，逾越執行名義範圍，且違反民法第694條規定。
㈡系爭合夥清算人僅聲請人與相對人二人，依民法第695 條規
定，清算之決議，應過半數決行之。兩造對清算之決議，屢屢意見相左，客觀上無獲過半決議之可能，亦無從以任何方式變更清算人，取代原有清算人，否則即屬逾越執行名義範圍，足認執行名義命「聲請人應協同辦理清算兩造間合資經營之三泰醫院」，其執行標的在客觀上不能執行或難以執行。況清算之財產，應以至何時為準，問題未澄清前，亦無從確定判決主文之執行範圍，則如何執行？況聲請人所製作之資產編列目錄、製作損益及盈餘計算表是否可採，屬實體爭執事項，執行法院無從審理判斷。執行法院豈可徒憑對造意見，資為進行清算程序之唯一意見。
㈢聲請人曾將98年11月5 日相對人退夥時之合夥資產編列目錄
、製作損益及盈餘計算表，交付相對人，則縱相對人有意見，要非可執此認聲請人未履行清算義務。執行法院於101年9月26日對聲請人核發了結現務之執行命令，聲請人先後於同年10月間、11月21日、12月3 日聲明異議及為理由之主張、補充，惟執行處司法事務官就異議狀載事由，未予說明何以逕行對聲請人裁處6 萬元怠金之理由，卻而駁回異議，不符法律程序。其適用強制執行法第127條1項、民法第689條1項、694 條規定，顯屬不當，有消極不適用最高法院22年抗字
413 號、19年上字15號、51年台抗字219號、81年台抗字114號判例及民法第695條，致裁判結果違背法令。
㈣確定裁定另以：聲請人未經共同清算人（即相對人）之同意
，逕以獨資身分經營三泰醫院，繼續使用三泰醫院之名稱、資源、醫護人員及相關醫療設備，不能即認三泰醫院已變成為聲請人獨資經營之組織。且縱認聲請人係獨資經營「三泰醫院」，亦僅得認聲請人係使用同一名稱經營個人事業，與合夥事業「三泰醫院」有無了結現務無涉，況合夥財產三泰醫院之名稱、資源、醫護人員及相關醫療設備等均未經進行任何清算程序之處理，難認合夥財產三泰醫院已了結現務云云，資為維持第一審裁定之理由。然就原三泰醫院合夥關係而言，所謂「了結三泰醫院之現務」，即結束系爭三泰醫院之醫療業務，合夥關係解散後，醫院名義上為三泰醫院之醫療業務雖仍繼續經營，然而其經營主體究為原三泰醫院合夥關係，抑是聲請人獨資經營，若如原確定裁定所認定繼續經營三泰醫院醫療業務之主體為「原三泰醫院合夥關係」，而非債務人一人獨資經營，惟依上開說明，繼續經營三泰醫院醫療業務顯非「了結三泰醫院之現務」，非屬原三泰醫院合夥關係之清算必要之範圍。原三泰醫院合夥關係於98年11月
5 日因解散後，至清算程序完結前，合夥關係法律上雖視為存續，但既然衹得限縮在清算必要之範圍，試問原三泰醫院合夥關係既因清算而須先了結現務，又如何能成為繼續經營三泰醫院醫療業務之主體？此二者事實上不可能並存，是而原確定裁定所為之理由論述，前後顯然矛盾。三泰醫院之醫療業務自原合夥關係解散後，仍繼續經營，而其經營主體究為原三泰醫院合夥關係，抑是聲請人獨資經營，兩造既有所爭執，此項爭執乃判斷「是否已經了結三泰醫院之現務」之前提要件事實，而「是否已經了結三泰醫院之現務」，則為得否適用強制執行法第128條第1項規定裁處再抗告人怠金之前提要件事實，如何認定上述前提要件事實，民事訴訟法第222條第3項既有規定不得違背論理法則及經驗法則，原確定裁定即應遵守。然若如原確定裁定所認定繼續經營三泰醫院之主體係原合夥關係，非聲請人獨資經營，則相對人豈非又重加入合夥？顯見該裁定違背論理法則。又聲請人曾提出資產明細等資料，並製作員工年資及資遣費計算明細，及合夥於98年11月5 日消滅後，聲請人執行醫療事務申報所得時，業將醫療業務收入，全部以聲請人個人所得申報等情，是依經驗法則判斷，聲請人於合夥解散後即了結現務，而以獨資意思經營三泰醫院。惟原確定裁定竟然違背論理法則及經驗法則，認定原合夥關係解散後，仍繼續經營，而其經營主體為原三泰醫院合夥關係，非聲請人獨資經營，進而錯誤認定抗告人「拒絕了結三泰醫院之現務」，違反限期了結三泰醫院之現務之執行命令，而導出執行法院得適用強制執行法第128條第1項規定裁處抗告人怠金之錯誤結論，自屬裁判適用法規顯有錯誤。爰聲明求將本院102年度抗字第183號確定裁定廢棄。
二、本事件之前程序係相對人持高雄地方法院100 年度訴字第24號判決、本院100年度上字第105 號判決及最高法院100年度台上字第1791號裁定為執行名義，向高雄地院民事執行處聲請強制執行，經高雄地院司法事務官於民國100 年11月22日發執行命令，命聲請人於收到執行命令後15日內協同相對人辦理清算其合夥經營之三泰醫院合夥財產，嗣復於101年9月26日核發執行命令，命聲請人於收到該執行命令後30日內履行「了結三泰醫院之事務」之行為。因聲請人逾期不履行上述11月22日及9 月26日之執行命令，司法事務官乃裁處聲請新台幣（下同）6 萬元怠金。聲請人聲明異議，為該院司法事務官駁回。聲請人對之提出異議，經高雄地院法官裁定駁回，提起抗告。本院上揭確定裁定以：執行名義之主文為「被告（即聲請人）應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，核該主文之給付內容可能、確定、適法，並無不能執行或難以執行之情形。聲請人固曾以質疑會計師之公正性、代履行之必要及以何時之財產為結算之標準以及相對人得否請求合夥解散後之醫院資料等事由聲明異議，惟相對人於101年9月26日聲請司法事務官對聲請人核發履行命令，命聲請人了結現務，聲請人當場表示願意自動履行及與相對人和解，並同意暫緩處理上開所提出之聲明異議，有執行筆錄可稽。且聲請人自承三泰醫院現由其繼續經營，相對人對於了結三泰醫院現務亦無不同意見，聲請人進行了結三泰醫院現在事務之行為應無窒礙難行之處。因聲請人迄未依上述執行命令履行，司法事務官自得依強制執行法第128條第1項之規定對其裁罰6 萬元之怠金等詞，據而駁回其抗告，聲請人對上開裁定再為抗告，最高法院審核後以「（再為抗告理由）無涉及之法律見解具有原則上之重要性，不應許可其再為抗告，認其再為抗告不合法」，於102 年10月16日裁定駁回其再為抗告（102年度台抗字872號）。經查：
民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、理由不備或理由矛盾之情形在內。系爭三泰醫院為兩造二人合夥經營，於98年11月5 日解散，未另行選任清算人，因合夥解散後，須經清算程序，經訴訟後，相對人持執行名義之
主文為『被告（即聲請人）應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產』之裁判，聲請對聲請人為強制執行，本院經核上揭主文所命之給付內容可能、確定、適法，並無不能執行之情形。矧清算完結前，在清算範圍內合夥效力仍存，必俟清算人了結現務、收取債權、清償債務，返還出資及分配剩餘財產等事務後，程序始告終結。司法事務官經審查並核發前述執行命令後，認聲請人拒為協同履行第一階段「了結三泰醫院事務」之行為，係依法律規定為執行，聲請人異議、抗告後，經法院依卷證資料據為認定司法事務官所為怠金之裁罰，並無違誤，業經原確定裁定在理由內載述綦詳，本事件具體之情形核與聲請人所引之最高法院22年抗字第413號、59年台抗字第219號、81年台抗字219 號、81年台抗字第114 號諸裁定所指各情形有間。又該「了結三泰醫院現務」之行為，兩造即可履行，無須第三人同意始克完成之情，與最高法院101年度台抗字877號裁定內容所指亦無涉，乃聲請人摭拾上開情節不同的裁定意旨，據為指摘法院適用法規顯有錯誤之論據，自非足取。聲請人另指：執行法院未經兩造一致同意，率予函請高雄市會計師公會指派黃聖富會計師代聲請人履行清算之義務，實質上係變更決算人，相對人為清算人應為之行為係不可替代行為，執行法院此舉違反民法第694條、695條規定乙節。矧清算程序包括了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配剩餘財產諸行為，已如前述，就清算人間因就清算，聲請法院執行時，就帳目等涉及財務之專業事項，自有賴具專業知識之會計師協助處理之需，亦為實務所習見，乃執行之必要行為，所生之費用亦屬執行必要之費用，清算末段之財產分配事項，更有賴藉此為判斷之參考，是執行法院商請會計師公會指派會計師參與是件執行專業部分事務，並非取代聲請人清算人之地位。况司法事務官對聲請人裁處怠金係因聲請人拒絕履行第一階段了結現務而罰之，與聲請人上述諸情無涉，是其執此指摘原確定裁定違背法律云云，自非可取。至於聲請人抗辯其曾提出98年11月5 日以後之三泰醫院資產及負債明細等文件予相對人，原確定裁定形式上審查聲請人於清算程序中，繼續使用三泰醫院名稱、資產、設備、醫護人員及前租用之系爭房地等事實，而採信相對人所述「聲請人該行舉係聲請人堅持以退夥結算方式計算退夥同相對人應分配款，非進行解散清算」之主張，而認相對人未履行協同了結現務之義務，乃依卷證資料為形式上審查認定事實之結果，要無違背論理法則、經驗法則可言。聲請人徒憑己意，謂原確定裁定有違背經驗、論理法則之違法，顯非可採。
三、從而，聲請人指原確定裁定適用法規顯有錯誤，據為本件再審之聲請，核無理由，應予駁回其聲請。爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀(須按他造當事人之人數附繕本)，並繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書 記 官 陳曼智