臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度再易字第39號再 審原 告 陸永富訴訟代理人 徐建光律師
吳復興律師再 審被 告 陸永和訴訟代理人 陳慧博律師上列當事人間請求履行契約事件，再審原告對於民國102 年8 月13日本院102 年度上易字第46號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件再審原告主張：㈠高雄市岡山地政事務所之地政人員為兩造辦理土地繼承分割登記時，從形式上觀之，並無到現場測量之資料。而為兩造辦理繼承分割登記之證人蔡通保代書於前程序之本院證稱：「地政機關測量時告訴我出口的地方房屋有占到地，我說沒有關係，道路三個人都有登記（共有），我認為僅占用到一點道路而車子也可以過，占到一點道路，兩造也沒有反對」等語，此項證物即「高雄市岡山地政事務所之地政人員究竟有無證人蔡通保所證有於88年及89年間到現場測量之資料」，為卷內資料所無，再審原告於原確定判決言詞辯論終結前所不知，致未經斟酌，現始知之，自應認係再審原告發現未經斟酌之證物，原確定判決自有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由。㈡證人蔡通保代書，在原審另案即101 年度訴字第357 號審理時，與再審被告串證，業經再審原告於本件前程序第一審時，提出錄音譯文為證，其證言不得採信，原確定判決竟片面認定蔡通保「與兩造並無特殊情誼或利害關係」、「所為證言自屬可採」。認定事實有不依上開錄音譯文證據之違法，且未如前程序第一審曾至現場勘驗，致將前程序第一審判決再審原告備位之訴勝訴部分，即再審被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示方案二編號D 部分面積11.27 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還再審原告及其他共有人全體，及應將其所有同段452 地號如附圖所示方案二編號E 部分0.5 平方公尺土地上之建物拆除，供再審原告通行之備位之訴部分，予以廢棄，原確定判決自有民事訴訟法第
496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。爰提起再審之訴，求為判決：㈠原確定判決關於駁回再審原告後開備位之訴部分廢棄。㈡再審被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示方案二編號D 部分面積
11.27 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還再審原告及其他共有人全體，及應將其所有同段452 地號如附圖所示方案二編號E 部分0.5 平方公尺土地上之建物拆除，供再審原告通行。㈢前程序及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：再審原告主張之再審事由，均不符合民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第13款之規定，並無理由等語，資為抗辯。求為判決駁回再審之訴，再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、查再審原告於前程序對再審被告及共同被告陸永貴起訴，㈠請求履行協議書部分，先位聲明求為判決：陸永貴應將其所有如附圖方案一所示460 地號編號A 及B 、461 地號編號C部分土地供再審原告通行。備位聲明求為判決：①再審被告陸永和應將其所有如附圖方案二所示456 地號編號D 部分土地上之建物拆除，並將該部分土地返還共有人全體，及將其所有452 地號E 部分土地上之建物拆除，供再審原告通行。
②陸永貴應將其所有如附圖方案二460 地號編號B 部分土地，供再審原告通行。㈡依民法第767 條規定請求部分，求為判決：再審被告陸永和應將附圖方案三編號F 部分及編號G部分之棚架、倉庫等地上物移除，將該部分土地騰空返還予再審原告。而前程序第一審100 年度訴字第1580號係判決：
㈠請求履行協議書部分，再審原告先位之訴勝訴，即陸永貴應將如附圖方案一所示460 地號編號A 及B 、461 地號編號
C 土地供再審原告通行再審原告通行。㈡依民法第767 條規定請求部分，再審被告陸永和應將如附圖方案三編號F 部分及編號G 部分之棚架、倉庫等地上物移除，將該部分土地騰空返還予再審原告。再審被告及共同被告陸永貴均不服提起上訴，前程序本院第二審係判決：㈠請求履行協議書部分，再審原告先位之訴敗訴，備位之訴僅②部分，即陸永貴應將其所有附圖方案二460 地號編號B 部分土地，供再審原告通行部分勝訴。其餘①部分，即再審被告陸永和應將其所有如附圖方案二所示456 地號編號D 部分土地上之建物拆除，並將該部分土地返還共有人全體，及將其所有452 地號E 部分土地上之建物拆除，供再審原告通行部分，亦敗訴等情，有上開二判決附卷可稽。再審原告稱前程序第一審判決，就㈠請求履行協議書部分中關於備位之訴②部分，即再審被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示方案二編號D 部分面積11.27 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還再審原告及其他共有人全體，及應將其所有同段
452 地號如附圖所示方案二編號E 部分0.5 平方公尺土地上之建物拆除，供再審原告通行部分，判其勝訴云云，顯有誤解，先此敘明。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。經查：
㈠再審原告所稱之「證物」即「高雄市岡山地政事務所之地政
人員究竟有無證人蔡通保所證有於88年及89年間到現場測量之資料」，乃再審原告就該事實之有無提出疑問，並非證物。再審原告所謂「發現未經斟酌之證物」即「高雄市岡山地政事務所之地政人員究竟有無證人蔡通保所證有於88年及89年間到現場測量之資料」，與民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，並不相符；又再審原告既主張，從形式上觀之，並無地政人員到現場測量之資料，更無當事人發現未經斟酌之「證物」或得使用該「證物」可言。其主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，顯無理由。㈡民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者
，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。最高法院63年台上字第880 號著有判例。再審原告主張原確定判決片面採信證人蔡通保之證言，有認定事實不依其所提上開錄音譯文證據之違法，且未至現場履勘，致將其請求履行協議書部分中關於備位之訴②部分，即再審被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示方案二編號D 部分面積11.27 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還再審原告及其他共有人全體，及應將其所有同段452 地號如附圖所示方案二編號E 部分0.5 平方公尺土地上之建物拆除，供再審原告通行部分，予以駁回云云，亦屬原確定判決有無漏未斟酌證據及認定事實是否錯誤之問題，並不屬於適用法規顯有錯誤之情形，其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1 款之再審事由，顯無理由。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第
2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 張國彬以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書 記 官 鄭翠芬